Eine kleine Geschichte von § 2b UStG (USTB 2023, Heft 12 ... / 1. Wie der BFH § 2 Abs. 3 UStG unionsrechtskonform auslegte

Dass juristische Personen des öffentlichen Rechts (jPöR) Unternehmer i.S.d. UStG sein können, war nicht umstritten. Weniger klar war aber der Umfang ihrer unternehmerischen Sphäre. § 2 Abs. 3 UStG verwies auf § 1 Abs. 1 Nr. 6 und § 4 KStG und bestimmte, dass sie nur mit ihren Betrieben gewerblicher Art (BgA) und ihren land- und forstwirtschaftlichen Betrieben gewerblich oder beruflich tätig seien. Nicht der Umsatzsteuer unterlagen dagegen der vielfältige Bereich der Vermögensverwaltung sowie Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse vorgenommen wurden.

Nachdem der EuGH sich bereits in der Rechtssache "Isle of Wight Council"^[1] zur Bereitstellung von Parkraum in Ausübung hoheitlicher Gewalt geäußert hatte, nutzte der BFH das Verfahren V R 70/05, um mit Beschluss vom 20.12.2007^[2] dem EuGH die Frage nach der Unternehmereigenschaft einer Industrie- und Handelskammer bei der Untervermietung angemieteter Büroräume vorzulegen. Zum Rechtsstreit war es gekommen, weil die für die IHK zuständige Finanzbehörde eine Steuerbarkeit der Untervermietung, und damit auch die Möglichkeit einer Option zur Steuerpflicht gem. § 9 Abs. 2 UStG, bejahte. Die für den – in einem anderen Bundesland ansässigen – Vermieter zuständige Behörde vertrat dagegen die Ansicht, die Untervermietung falle unter die nicht steuerbare Vermögensverwaltung, so dass für den Vermieter eine Option zur Steuerpflicht ausgeschieden wäre.

Der EuGH entschied,^[3] dass es einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedürfe, damit ein Mitgliedstaat eine ihrer Art nach steuerfreie Tätigkeit (hier: nach § 4 Nr. 12 UStG), wenn sie durch eine Einrichtung des öffentlichen Rechts ausgeübt wird, als nicht steuerbare Tätigkeit im Rahmen der Ausübung öffentlicher Gewalt behandeln könne.^[4] Eine solche Regelung kannte das deuts...