BEM: Folgen bei Nichtdurchführung / 1.2 Schadensersatzansprüche

Unterlässt der Arbeitgeber die Durchführung des BEM – oder die Wiedereingliederung des Beschäftigten im Rahmen der als geeignete Maßnahme in Betracht zu ziehenden "stufenweisen Wiedereingliederung" –, kommt ein Schadensersatzanspruch^[1] in Betracht. § 167 Abs. 2 SGB IX dient dem Schutz länger erkrankter Arbeitnehmer vor nachteiligen Auswirkungen auf die Möglichkeit der Beschäftigung und stellt damit auch ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB dar. Ein Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Außerdem muss der Arbeitnehmer im maßgeblichen Zeitraum für die von ihm beanspruchte andere Tätigkeit objektiv leistungsfähig gewesen sein. Der Arbeitnehmer hat dann Anspruch auf die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert seines Vermögens ohne Eintritt der Ablehnung des BEM und dem tatsächlichen Wert seines Vermögens. Dies umfasst das Arbeitsentgelt, das er bei einer zeitlich früheren Herstellung seiner Arbeitsunfähigkeit verdient hätte. So hat das LAG Berlin-Brandenburg^[2] im Fall eines erst nach mehrfacher Mahnung durchgeführten BEM-Verfahrens mit erfolgreicher stufenweiser Wiedereingliederung dem schwerbehinderten Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem Krankengeld und dem regulären Entgelt als Schadensersatz zugesprochen. Auch in der Fachliteratur wird bei Unterlassen eines erfolgreichen Eingliederungsmanagements teilweise ein auf Ersatz der Schäden aus einem vorzeitigen Arbeitsplatzverlust gerichteter Schadensersatzanspruch angenommen.