Die sicherste Methode, eine Aufteilung zu verhindern, ist die Einschaltung eines dem Steuerpflichtigen nicht nahe stehenden Vermittlers, dem die Vermietung der Wohnung ganzjährig vertraglich übertragen wird. In dem Vertrag muss die Eigennutzung aber unbedingt ausgeschlossen werden. Bei einem nachträglichen Ausschluss der ursprünglich vereinbarten Selbstnutzungsmöglichkeit ist die Einkunftserzielungsabsicht nicht mehr zu überprüfen.[1] Eine Vereinbarung unter den Wohnungseigentümern, dass keine Selbstnutzung erfolgt, ist unbeachtlich, wenn im Vermietungsauftrag mit einem Vermittler ein Selbstnutzungsrecht geregelt ist.[2]
Zeiten der Selbstnutzung festlegen
Will der Wohnungseigentümer die Wohnung dennoch für eine gewisse Zeit selbst nutzen, sollte diese Zeit genau festgelegt und bezeichnet werden. Eine darüber hinausgehende Selbstnutzung sollte dann aber in jedem Fall ausgeschlossen werden. Zwar wird für diese Zeit eine Kürzung der Werbungskosten vorzunehmen sein, die Leerstandszeiten gelten dann aber als Vermietungszeiten, weil die Wohnung für die restliche Zeit ausschließlich zur Vermietung bereitgehalten wird.
Steht eine Ferienwohnung nach dem Agenturvertrag mit Ausnahme der rechtzeitig nach Absprache zu regelnden Zeiten der Eigenbelegung der Agentur zur freien Vermietung zur Verfügung, ist nach Auffassung des FG Köln[3] davon auszugehen, dass der Eigentümer die Ferienwohnung nach vorheriger Anmeldung bei der Agentur auch kurzfristig selbst nutzen kann, soweit keine Reservierung für fremde Mieter vorliegt, mit der Folge, dass die Leerstandszeiten nicht ausschließlich den Zeiten der Vermietung zuzurechnen sind. Auch wenn Miteigentümer einer Ferienwohnung eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gründen und dieser die Vermietung der Wohnung übertragen, steht nach Auffassung des BFH diese Wohnung den Steuerpflichtigen zur jederzeitigen Nutzung zur Verfügung.[4]
Alle anderen Formen, die vereinbart werden, insbesondere solche, die es trotz der Vermittlung erlauben, Sperrzeiten auszusprechen, Eigenbedarf anzumelden oder selbst Gäste einzuweisen, sind schädlich[5] und führen dazu, dass die Leerstandszeiten anteilig auch der Selbstnutzung zugerechnet werden.[6] Falls solche schädlichen Verträge bestehen, sollte zumindest für die Zukunft überprüft werden, ob durch Neuabschluss wieder eine günstigere Position erreicht werden kann.
Aufteilung von Leerstandszeiten
Der Steuerpflichtige A ist Eigentümer einer Ferienwohnung auf der Insel Sylt, die über eine regionale Feriendienstorganisation vermittelt wird. Da A die Ferienwohnung auch selbst nutzen will, hat er im Vermittlungsvertrag die Eigennutzung ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Die Wohnung wurde im VZ 2023 an 180 Tagen zu 80 EUR vermietet und an 20 Tagen selbst genutzt.
Die Kosten, die ausschließlich auf die Vermietung entfallen, betragen 600 EUR. Die übrigen Kosten (einschließlich AfA) betragen 2.000 EUR.
Da der Steuerpflichtige bei Leerstand der Wohnung die Möglichkeit der Selbstnutzung hat, sind die Werbungskosten im Verhältnis der Tage der Vermietung zu den Tagen der tatsächlichen Selbstnutzung aufzuteilen. Die Einkünfte ermitteln sich daher wie folgt:
| Mieteinnahmen: | ||
| 180 Tage × 80 EUR / je Tag | 14.400 EUR | |
| ./. | Werbungskosten | |
| 1. voll zu berücksichtigen | ./. 600 EUR | |
2. anteilig zu berücksichtigen Wegen der möglichen Eigennutzung sind die Leerstandszeiten nur im Verhältnis der Vermietung zur tats. Gesamtnutzung, hier 180/200, der Vermietungszeit zuzurechnen. 180/200 von 165 Tage Leerstand = 149 Tage |
||
Somit wurde die Wohnung insgesamt an 180 + 149 = 329 von 365 Tagen zu Vermietungszwecken genutzt. Übrige Werbungskosten 2.000 EUR x 329/365 |
./. 1.803 EUR | |
| Einkünfte | 11.997 EUR | |
Abwandlung:
Entsprechend dem Vermittlungsvertrag kann A die Wohnung nur an 20 Tagen im Jahr selbst nutzen.
Die Leerstandszeiten sind voll der Vermietungszeit zuzurechnen. Die Werbungskosten sind daher zu (180 + 165 =) 345/365 abzugsfähig.
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