Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 4.4.4.2.4.5 Gestaltungsmissbrauch bei Auftragsverteilung auf verbundene Unternehmen, die jeweils unter zwölf Monate tätig sind

Tz. 1149

Stand: EL 81 – ET: 08/2014

Es stellt sich die Frage, inwieweit Aufteilungen der Tätigkeiten zur Vermeidung der BetrSt-Begr von der Fin-Verw akzeptiert werden.

Beispiel:

Der St-Ausländer Y ist Alleingesellschafter der Fa A (ausl Kap-Ges 1), die im Inl weder eine feste Geschäftseinrichtung noch einen ständigen Vertreter hat. Y hält außerdem alle Anteile an der inl B-GmbH, die denselben Geschäftszweck verfolgt wie ihre ausl SchwGes.

Die Werkverträge der A wurden von der Arbeitsverwaltung genehmigt und sehen Maurerarbeiten auf vd Baustellen eines dt Auftraggebers im C-Kreis vor. Folgende Werkverträge wurden im Einzelnen abgeschlossen:

Lfd Nr	Auftraggeber	Auftragnehmer	Ausführungszeitraum = Monate
1	Fa A	C	01.01–30.09.01 = 9
2	Fa A	C-GmbH	01.10.–31.12.01 = 3
3	Fa A	C	01.01.–30.08.02 = 8

Die A ist in der B-Rep beschr kstpfl, da die Werkverträge die Frist von sechs Monaten überschreiten (§§ 1 Abs 4, 49 Abs 1 Nr 2a EStG, §§ 2 Abs 1, 8 KStG). Das Besteuerungsrecht wird jedoch nach Art 5 Abs 2 OECD-MA nur dann der B-Rep zugewiesen, wenn die Bauausführungen länger als zwölf Monate dauern.

Eine Zusammenfassung von Aufträgen ist zwar unter den Voraussetzungen der Tz 1106ff möglich (s Tz 1106ff), dies gilt aber nur für Arbeiten derselben Unternehmer.

Tz. 1150

Stand: EL 91 – ET: 11/2017

Ausnahmsweise kann dies aber dann anders sein, wenn in der Einschaltung unterschiedlicher Auftragnehmer ein Rechtsmissbrauch zu sehen wäre. Auf die Gefahr von Missbräuchen weist insbes der OECD-MK hin (Rn 18 zu Art 5 Abs 3):

"Die Zwölfmonatsgrenze hat zu Missbräuchen geführt; so wurden Fälle festgestellt, in denen Unternehmer ihre Verträge in mehrere Teile aufteilten, von denen jeder einen Zeitraum von weniger als zwölf Monaten abdeckte und jeweils einer anderen Gesellschaft zugewiesen war, die jedo...