Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 179 Feststellung von Besteuerun ... / 5.3.2 Typische stille Gesellschaft

Rz. 67

Eine gesonderte Feststellung der Einkünfte ist nur in den Fällen möglich, in denen Beteiligter und Unterbeteiligter die Stellung von Mitunternehmern haben (z. B. atypische stille Gesellschaft, GbR). Soweit eine solche mitunternehmerische Stellung des Unterbeteiligten nicht vorliegt, d. h. bei einer typischen stillen Beteiligung, ist eine gesonderte Feststellung nicht möglich. Der typische stille Beteiligte ist an den Einkünften des Hauptbeteiligten nicht "beteiligt" i. S. d. § 179 Abs. 2 S. 2 AO, sondern hat eine reine Gläubigerstellung.^[1]

Ist zweifelhaft oder auch nur möglich, dass statt einer typischen stillen Gesellschaft eine atypische stille Gesellschaft vorliegt, ist das Steuerfestsetzungsverfahren auszusetzen und das einheitliche und gesonderte Feststellungsverfahren zur Prüfung des Vorliegens einer atypischen stillen Gesellschaft zu betreiben. Das Steuerfestsetzungsverfahren bei den an der stillen Gesellschaft Beteiligten kann erst fortgesetzt werden, wenn über das Bestehen oder Nichtbestehen einer atypischen stillen Gesellschaft durch positiven oder negativen Feststellungsbescheid entschieden worden ist. Geschieht das nicht, liegt ein Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens vor, der von den Gerichten von Amts wegen zu berücksichtigen ist.^[2]

Rz. 67a

Der Gewinnanteil des typischen stillen Gesellschafters stellt beim Hauptbeteiligten daher keinen dem Stillen zuzurechnenden Gewinnanteil aus der Stillen Gesellschaft dar, sondern ist bei dem Tätigen als Betriebsausgaben zu qualifizieren. Er ist daher, wenn die stille Beteiligung an einem Einzelunternehmen oder einer Kapitalgesellschaft besteht, überhaupt nicht festzustellen oder, wenn die stille Beteiligung an einem Mitunternehmeranteil besteht (stille Unterbeteiligung), grundsätzlich in die Gewinnfestst...