Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 177 Berichtigung von materielle ... / 3.3 Neuer Antrag, neues Wahlrecht des Steuerpflichtigen

Prof. Dr. Gerrit Frotscher

Rz. 28

Der Stpfl. hat auch die Möglichkeit, innerhalb des Berichtigungsrahmens durch neue Anträge eine Änderung der Steuerfestsetzung zu erreichen bzw. eine Erhöhung der Steuerfestsetzung zu verhindern.^{^[1]} Gleiches gilt für eine abweichende Wahlrechtsausübung. Ist das Stellen eines solchen Antrags oder die Ausübung eines solchen Wahlrechts an keine Frist gebunden, bestehen keine Bedenken, wenn der Antrag bzw. die Ausübung des Wahlrechts nachgeholt oder geändert wird, soweit er sich noch (etwa infolge des Durchbrechens der Bestandskraft aus einem anderen Grund) auswirken kann.^{^[2]} Aufgrund des zulässigen Antrags bzw. der anderweitigen Ausübung des Wahlrechts ist die ursprüngliche Steuerfestsetzung falsch, es liegt also ein materieller Fehler vor.^{^[3]}

Soweit der BFH in einem obiter dictum ausgeführt hat, dass eine Änderung der Ausübung des Wahl- oder Antragsrechts im Rahmen des § 177 AO nicht möglich sei, weil diese Vorschrift einen "Fehler" voraussetze^{^[4]}, ist dem nicht zu folgen. Wenn zulässigerweise ein nicht fristgebundenes Wahl- oder Antragsrecht ausgeübt wird und der Steuerbescheid dies nicht widerspiegelt, ist die Steuerfestsetzung materiell unrichtig, wenn auch u. U. nicht mehr änderbar. Der Tatbestand des § 177 AO ist somit erfüllt, sodass die Änderung der Wahl- und Antragsrechtsausübung innerhalb des Änderungsrahmens zu berücksichtigen ist. Da die Bestandskraft der Steuerfestsetzung aufgrund der Änderungsvorschrift durchbrochen ist, hält sich die Berücksichtigung des Wahl- oder Antragsrechts im Rahmen der Bestandskraft. Es ist daher kein sachlicher Grund ersichtlich, das Wahl- und Antragsrecht innerhalb des Änderungsrahmens nicht zu berücksichtigen.