Einkünfte aus Erwerbstätigkeit nach Vollendung des 65. Lebensjahres als überobligatorische Tätigkeit; keine Begrenzung/Befristung des Ehegattenunterhalts ohne abgeschlossenen Zugewinnausgleich

Leitsatz

Das OLG Brandenburg hatte darüber zu entscheiden, ob Einkünfte, die nach Erreichen der Altersgrenze aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt werden, wie bei abhängig Beschäftigten als Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit anzusehen oder regelmäßig in vollem Umfang für den Unterhalt zu verwenden sind. Ferner war zu klären, ob im Falle eines gleichzeitig anhängigen Zugewinnausgleichsverfahrens bereits im Ausgangsverfahren eine Herabsetzung und/oder zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs ausgesprochen werden kann oder diese einem Abänderungsverfahren vorzubehalten ist.

Sachverhalt

Die Parteien hatten im Jahre 1989 geheiratet und trennten sich im Jahre 2002. Aus ihrer Ehe war ein im Jahre 1989 geborener Sohn hervorgegangen, der im Haushalt seiner Mutter lebte.

Die Ehe der Parteien wurde im Mai 2004 rechtskräftig geschieden. Der Beklagte war weiterhin - auch über das 65. Lebensjahr hinaus - als selbständiger Apotheker tätig. Darüber hinaus bezog er - ab Februar 2005 eine Altersrente von ca. 1.200,00 EUR monatlich.

Die Klägerin zu 1. war von Beruf Sekretärin. Während der Zeit des ehelichen Zusammenlebens war sie als solche in dem Betrieb des Beklagten tätig. Das Arbeitsverhältnis endete durch am 24.5.2004 ausgesprochene Kündigung seitens des Beklagten mit Wirkung zum 31.10.2004. In dem daraufhin folgenden Kündigungsschutzprozess einigten sich die Parteien über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigung zum 31.10.2004. Im Jahre 2006 unternahm die Klägerin zu 1. den Versuch, selbständig erwerbstätig zu sein. Danach hatte sie eine ABM-Stelle inne und erhielt außerdem Leistungen nach dem SGB II.

Die Klägerin zu 1. verlangte von dem Beklagten zunächst Trennungs- und als Prozessstandschafterin für den seinerzeit noch minderjährigen Sohn Kindesunterhalt. Nach Geltendmachung nachehelichen Unterhalts wurden beide Verfahren miteinander verbunden.

Der Kläger zu 2. war während des Verfahrens volljährig geworden und in das Verfahren eingetreten.

Sowohl die Kläger als auch der Beklagte haben gegen das der Klage teilweise stattgebende Urteil des AG Berufung eingelegt.

Das OLG hielt beide Rechtsmittel für teilweise begründet.

Entscheidung

Das OLG hat bei der Bedarfsberechnung zusätzlich zu der Altersrente des Beklagten dessen Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit nach Erreichen der Altersgrenze in vollem Umfang als zu berücksichtigendes Einkommen angesehen und in die Unterhaltsberechnung eingestellt.

Zwar ende mit Vollendung des 65. Lebensjahres grundsätzliche jegliche Erwerbsobliegenheit. Werde eine solche dennoch über diese Altersgrenze hinaus ausgeübt, so handele es sich um eine sog. überobligatorische Tätigkeit. Die Frage der Anrechnung eines aus solcher Tätigkeit erzielten Einkommens sei aufseiten des Unterhaltsberechtigten beim nachehelichen Unterhalt in § 1577 Abs. 2 BGB geregelt. Diese Vorschrift finde auch auf den Trennungsunterhalt Anwendung. Hinsichtlich der aus überobligatorischer Tätigkeit erzielten Einkünfte des auf Ehegattenunterhalt in Anspruch genommenen Verpflichteten fehle ebenso wie beim Kindesunterhalt eine dem § 1577 Abs. 2 BGB entsprechende Bestimmung. Deshalb sei bei ihm ein Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit nach den allgemeinen unterhaltsrechtlichen Grundsätzen von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls anzurechnen (Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1 Rz. 557).

Dies gelte insbesondere auch hinsichtlich der Einkünfte aus einer Tätigkeit, die nach Vollendung des 65. Lebensjahres ausgeübt werde. Bei Selbständigen, die üblicherweise über das 65. Lebensjahr hinaus tätig seien, sei das erzielte Einkommen regelmäßig in vollem Umfang für Unterhaltszwecke zu verwenden (OLG Hamburg FamRZ 1985, 394, 396; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 749, 835; Wendl/Dose, a.a.O., § 1 Rz. 447; Heiß/Heiß in Heiß/Born Unterhaltsrecht, Stand August 2007, 3. Kap., Rz. 165; vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 1817; a.A. wohl Mittendorf, in: Eschenbruch/Klinkhammer, der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz. 6285).

In einem solchen Fall sei nämlich davon auszugehen, dass auch bei Fortsetzung der Ehe die selbständige Tätigkeit mit großer Wahrscheinlichkeit in demselben Umfang ausgeübt worden wäre, wie es nun tatsächlich der Fall sei. Hinzu komme meist, dass der Unterhaltspflichtige eine hinreichende Alterssicherung auf den Zeitpunkt des Ruhestandalters zusammen mit dem Ehepartner einverständlich nicht gebildet, sondern statt dessen eine Berufstätigkeit bis zu einem höheren Alter geplant habe.

Unter Berücksichtigung dessen hielt das OLG es für gerechtfertigt, dass von dem Beklagten aus selbständiger Tätigkeit erzielte Einkommen auch über das Rentenalter hinaus in vollem Umfang für Unterhaltszwecke heranzuziehen. Es kam unter Berücksichtigung fiktiver Einkünfte der Klägerin und des Vorwegabzuges des Kindesunterhalts letztendlich zu einem höheren Unterhalt als erstinstanzlich ausgeurteilt worden war.

Das Begehren des Ehemannes, d...