Übergangsregelung zur Anwendung der Einstimmigkeitsrechtsprechung bei echter Betriebsaufspaltung: Rückwirkende Besteuerung einer Entnahme ist möglicherweise rechtswidrig

Leitsatz

Es ist ernstlich zweifelhaft, ob § 174 Abs. 3 AO die Rechtsgrundlage dafür bietet, bestandskräftige Steuerbescheide in der Weise zu ändern, dass ein Entnahmegewinn steuerlich berücksichtigt wird, den das FA seinerzeit wegen Nichtanwendung der BFH-Rechtsprechung zur Bedeutung von Einstimmigkeitsabreden bei der Betriebsaufspaltung nicht erfasst hat (Bedenken gegen die Richtigkeit der im BMF-Schreiben vom 7.10.2002, BStBl I 2002, 1028, unter V.1. vertretenen Auffassung).

Normenkette

§ 174 Abs. 3 AO , § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG

Sachverhalt

Eine GbR hatte ihr Grundstück an eine GmbH vermietet. An beiden Gesellschaften waren unmittelbar bzw. mittelbar dieselben Personen beteiligt. Laut Gesellschaftsvertrag waren die Beschlüsse der GbR einstimmig zu fassen. Im Jahr 1995 gaben zwei Gesellschafter der GbR ihre mittelbare Beteiligung an der GmbH auf. Im Jahr 1999 endete der Mietvertrag über das Grundstück.

Die GbR war von einer Betriebsaufspaltung ausgegangen und hatte ihre Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb erklärt. Das FA hatte entsprechende Gewinnfeststellungsbescheide erlassen. Im Zusammenhang mit einer Betriebsprüfung beantragte die GbR im Hinblick auf das Einstimmigkeitserfordernis eine Aufhebung aller Feststellungsbescheide, auch des Bescheids für 1995. Das FA war anderer Meinung und lehnte die Anträge bestandskräftig ab.

Nach einer späteren Betriebsprüfung für Folgejahre vertrat das FA die Ansicht, die sachliche Verflechtung sei im Jahr 1999 entfallen. Nach geänderter Auffassung der Finanzverwaltung zur Einstimmigkeitsabrede sei zuvor aber bereits 1995 die personelle Verflechtung entfallen. Es sei deshalb für 1995 ein Aufgabegewinn festzustellen. Dem stehe die Bestandskraft des Feststellungsbescheids nicht entgegen, weil die Voraussetzungen des § 174 Abs. 3 AO vorläg...