Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 4.2.3.2.1 Freier Arbeitsplatz

Rz. 734

Als frei gilt ein Arbeitsplatz zunächst dann, wenn er zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs beim Arbeitnehmer unbesetzt ist.^[1] Der Arbeitgeber muss somit keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten neu schaffen. Müsste der Arbeitgeber einem anderen Arbeitnehmer kündigen, um eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen, fehlt es an einem freien Arbeitsplatz. Eine "Austauschkündigung" kann kein milderes Mittel darstellen.^[2] Das gilt im Hinblick auf § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX auch für einen schwerbehinderten Menschen. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX gibt keine Beschäftigungsgarantie, da er nur die Durchführung des Arbeitsverhältnisses betrifft. Ist eine Beschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz oder einem anderen freien Arbeitsplatz somit nicht möglich, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz zu schaffen. Das SGB IX verlangt somit auch nicht die Kündigung von anderen Arbeitnehmern, um den Beschäftigungsanspruch schwerbehinderter Menschen verwirklichen zu können. Andernfalls läge ein grundrechtswidriger Eingriff in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers vor.^[3] Auch ein mit einem Arbeitnehmer in der Probezeit besetzter Arbeitsplatz ist nicht frei.^[4] Die Verpflichtung zur "Kündigung" des anderen Arbeitnehmers kann sich allenfalls aus der Sozialauswahl ergeben. Schließlich hat ein unbefristet angestellter Arbeitnehmer bei der Besetzung freier Stellen nicht nur Vorrang vor externen Bewerbern, sondern auch vor anderen angestellten Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse zeitgleich durch Befristung enden.^[5]

Rz. 735

Sofern jedoch der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung mit Sicherheit davon ausgehen kann, dass ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder in absehbarer...