Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 115 Zulassung der Revision / 5 Folgen der Zulassung – Bindung des BFH (Abs. 3)

Rz. 69

Abs. 3 i. d. F. durch das 2. FGOÄndG (Rz. 1) regelt nunmehr – anders als vorher – die ausdrückliche Bindung des BFH an die Zulassungsentscheidung des FG. Dies entspricht im Wesentlichen der bisherigen Rspr. Danach besteht die Bindung selbst dann, wenn das FG zu Unrecht einen Zulassungsgrund bejaht hat oder der Zulassungsgrund inzwischen (z. B. wegen Klärung der als grundsätzlich bedeutsam angesehenen Rechtsfrage oder mangelnder Divergenz aufgrund einer Änderung der BFH-Rspr.) weggefallen ist, auch wenn die Revision deshalb keine Erfolgsaussicht hat.^[1] Der BFH hat die Zulassungsentscheidung des FG nicht daraufhin zu prüfen, ob das FG zutreffend einen Zulassungsgrund angenommen hat.^[2] Gegen die Zulässigkeit der Revision kann daher nicht eingewandt werden, das FG hätte die Revision mangels eines Zulassungsgrunds nicht zulassen dürfen.^[3] Die bindende Zulassung eröffnet nach dem Grundsatz der Vollrevision die Revision in vollem Umfang, sofern die Zulassung nicht beschränkt ausgesprochen wurde.^[4]

Rz. 70

Nach der bisherigen Rspr. des BFH zur FGO a. F. (bis 2000) besteht eine Bindung ausnahmsweise in dem praktisch kaum vorkommenden Fall^[5] nicht, wenn die Zulassung offensichtlich gesetzwidrig bzw. das FG offensichtlich willkürlich verfahren ist.^[6] Dies ist nicht bereits bei der fehlerhaften Verkennung der Zulassungsgründe der Fall, sondern nur dann, wenn das FG – bewusst oder unbewusst – von der BFH-Rspr. in Zulässigkeitsfragen hinsichtlich der Nichtzulassungsbeschwerde (Form, Frist, Vertretungs- und Begründungszwang) abweicht^[7] oder wenn das FG die Revision für Streitjahre zugelassen hat, die nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde sind.^[8]

An dieser Rspr. sollte – trotz des Wortlauts des Abs. 3 – festgehalten werden. Das FG kann den BFH nicht willkürlich zu ...