Kinne/Schach/Bieber, BGB § 543 Außerordentliche fristlos ... / 3.1.6 Ausschluss der Kündigung bei Kenntnis, grob fahrlässiger Unkenntnis oder vorbehaltloser Annahme der Mietsache in Kenntnis des Mangels

Rz. 31

Die Kündigung ist einmal ausgeschlossen, wenn der Mieter bei Abschluss des Vertrags den Mangel positiv kannte oder ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Die Kündigung ist auch dann ausgeschlossen, wenn der Mieter in Kenntnis des anfänglichen Mangels, der zu einer vollständigen oder teilweisen Entziehung des Gebrauchs der Mietsache geführt hat, längere Zeit die Miete in voller Höhe zahlt, ohne den Mangel anzuzeigen oder sich die Rechte wegen dieses Mangels vorzubehalten (BGH, Urteil v. 31.5.2000, XII ZR 41/98, GE 2000, 215). Denn auf das dem Mieter nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht findet § 536b entsprechend Anwendung (§ 543 Abs. 4 Satz 1). Das Kündigungsrecht ist jedoch bei nach Vertragsschluss aufgetretenen Mängeln nicht automatisch dadurch ausgeschlossen, dass der Mieter die Miete ohne jeden Vorbehalt in voller Höhe zahlt. Denn § 536b ist ab dem 1.9.2001 nicht mehr auf nachträglich aufgetretene Mängel anzuwenden (BGH, Urteil v. 16.7.2003, VIII ZR 274/02, GE 2003, 1145).

Das Kündigungsrecht wegen nachträglich aufgetretener Mängel kann aber verwirken. Das kann der Fall sein, wenn der Mieter in Kenntnis des nachträglich aufgetretenen Mangels die Mietsache ein Jahr (Zeitmoment) vorbehaltlos angenommen hat, wodurch bei dem Vermieter das Vertrauen darauf begründet wurde, dass er wegen dieses Mangels nicht mehr kündigt und der Vermieter sich darauf eingerichtet hat (Umstandsmoment). Der Mieter kann aber wegen des gehäuften Auftretens von Heizungsmängeln auch noch im vierten Winter gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 kündigen, wenn die Heizung bereits während der vorausgegangenen drei kalten Jahreszeiten wiederholt ausgefallen ist, die jeweiligen Störungen jedoch vom Vermieter unmittelbar behoben wurden und der Mieter daher di...