Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit bei gesetzlicher Mindestbeteiligungsquote von 10 %

Leitsatz

1. Das pauschale Betriebsausgaben-Abzugsverbot des § 8b Abs. 7 KStG 1999 (i.d.F. des StBereinG 1999) verstößt gegen die unionsrechtliche Grundfreiheit des freien Kapitalverkehrs nach Art. 56 EG (jetzt Art. 63 AEUV) und bleibt deswegen auch bei Drittstaatenbeteiligungen unanwendbar.

2. § 8b Abs. 7 KStG 1999 (i.d.F. des StBereinG 1999) verlangt – i.V.m. Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 und 3 DBA-Indien 1995 als maßgebende Bezugsnorm – eine unmittelbare Beteiligung an einer in Indien ansässigen Gesellschaft von mindestens 10 v.H. der stimmberechtigten Anteile und damit eine Mindestbeteiligung, welche bei typisierender Betrachtung nicht geeignet ist, nach der Spruchpraxis des EuGH "einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Beteiligungsgesellschaft zu ermöglichen" (entgegen Senatsurteile vom 6. März 2013, I R 10/11, BFHE 241, 157, BStBl II 2013, 707, und vom 29. August 2012, I R 7/12, BFHE 239, 45, BStBl II 2013, 89).

Normenkette

§ 8b Abs. 7 und Abs. 5 KStG 1999 i.d.F. des StBereinG 1999, § 34 Abs. 1a KStG 1999 i.d.F. des StSenkG, Art. 10 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 Buchst. a Sätze 1 und 3 DBA-Indien 1995, Art. 43, Art. 56 EG, Art. 49, Art. 63 AEUV, Art. 4 Abs. 2 EWGRL 435/90 (= Mutter-Tocher-Richtlinie)

Sachverhalt

Die Klägerin, eine inländische GmbH, war im Streitjahr 2001 an einer indischen Kapitalgesellschaft mit 25,17 % beteiligt. Von dieser erhielt die Klägerin eine Bruttodividende von rund 1,9 Mio. DM, die das FA aufgrund des DBA-Indien steuerfrei stellte. Allerdings berücksichtigte es 5 % der Bruttodividende gemäß § 8b Abs. 7 KStG a.F. als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben.

Das FG (FG München, Urteil vom 19.9.2016, 7 K 1118/16, Haufe-Index 9923778, EFG 2016, 1991) gab der dagegen gerichteten Klage statt.

Entscheidung

Der BFH wies die Revision des FA als unbe...