§ 16 Internationales und europäisches Gesellschaftsrecht / b) Formwirksamkeit aufgrund Einhaltung der Ortsform

Rz. 82

Art. 11 Abs. 1 Fall 2 EGBGB lässt es zur Formwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts auch genügen, wenn dieses entsprechend den Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem es vorgenommen wird (Ortsrecht) vorgenommen worden ist. Verlangt dieses Recht für die Abtretung eine geringere Form als das Geschäftsstatut, so genügt diese. Verlangt das Recht für die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen die notarielle Beurkundung, so stellt sich die Frage der Gleichwertigkeit notwendigerweise nicht mehr, da mit der Beurkundung stets die Beurkundung durch die inländischen Notare gemeint ist.

Rz. 83

Allerdings ist umstritten, ob die Formwirksamkeit aufgrund Einhaltung des Ortsrechts auch für die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH infrage kommt. Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 11 EGBGB ergibt sich eindeutig, dass der damalige Gesetzgeber gesellschaftsrechtliche Fragen nicht mitregeln wollte.^[148]

Rz. 84

Der BGH hat die Anwendbarkeit des Ortsrechts zwar für möglich gehalten, die Frage aber letztlich ausdrücklich offen gelassen.^[149] Die Rspr. der OLG hat bislang die Einhaltung der Ortsform in einigen Fällen für ausreichend gehalten.^[150] Die Lit. stimmte weit überwiegend zu.^[151] Wegen der Mitwirkungspflichten des Notars aus § 40 Abs. 2 GmbHG nach Änderung durch das MoMiG wird die Wirksamkeit der Auslandsbeurkundung aber auch angezweifelt.^[152]

Rz. 85

Die Anknüpfung an den Abschlussort versagt allerdings, wenn das dort geltende Recht die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH nicht kennt und damit auch keine entsprechende Form vorsieht (sog. Formenleere). Das ist dann der Fall, wenn dem Ortsrecht die GmbH als Rechtsform nicht bekannt ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass insb. im anglo-amerikanischen Rechtsraum weiterhin die corporation (inc.) bzw. die ...