Die Erhebung einer örtlichen Aufwandsteuer i.S.v. Art. 105 Abs. 2a GG ist nur gerechtfertigt, wenn unter Berücksichtigung des Sozialstaatsprinzips der besteuerte Aufwand eine besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck bringt. Ein solcher Besteuerungstatbestand muss zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit feststellbar sein. Dagegen darf der Besteuerungstatbestand nicht im Wege der Typisierung entgegen den erkennbaren Umständen fingiert werden.
Ein Konsum kann im Wege der Typisierung nur dann Ausdruck und Indikator einer besonderen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sein – die über die Befriedigung menschlicher Grundbedürfnisse hinausgeht –, wenn ein solcher Konsum zur Feststellung des Besteuerungstatbestandes geeignet ist.
Nicht jeder Konsum ist Ausdruck einer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und schon gar nicht einer besonderen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Ausgaben für Brot oder andere Lebensmittel, für eine Wohnung, für Strom, Heizöl, Möbel, Fernsehgeräte, Urlaubsreisen erfüllen natürlich das Merkmal "Konsum". Es handelt sich dabei allerdings um Aufwand zur Befriedigung der allgemeinen Lebensführung. Ein Indikator für eine "besondere" wirtschaftliche Leistungsfähigkeit kann darin nicht gesehen werden. Mit den Ausgaben werden vielmehr menschliche Grundbedürfnisse erfüllt, die Bestandteil eines verfassungsrechtlich geschützten Existenzminimums sind (BVerfG, Beschl. v. 13.2.2008 – 2 BvL 1/06, BVerfGE 120, 125). Das gilt auch für die Ausgaben im Rahmen einer Reise. Es gibt keine Vermutung für eine besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit allein aufgrund eines solchen Konsums. Das gilt ebenso für eine Wohnung oder Zweitwohnung (Unvericht ZAP F. 20, S. 575). Ohne besondere Anhaltspunkte ist vielmehr davon auszugehen, dass es sich um übliche Ausgaben im Rahmen der allgemeinen Lebensführung handelt.
Die Beispiele zeigen zunächst einmal, dass die These der Rechtsprechung, wonach allein jeglicher Konsum eine besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit indiziere, unzutreffend ist. Es ist eine Typisierung, mit der zumindest in einem Großteil der Einzelfälle wider besseres Wissen eine "besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit" unterstellt wird. Es handelt sich nicht um eine Typisierung, sondern in weiten Bereichen und im großen Umfang um eine Verfälschung der zu beurteilenden tatsächlichen Sachverhalte. Eine solche Typisierung ist durch die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit nicht gedeckt (BVerfG v. 4.2.2009 – 1 BvL 8/05, Rn. 54; BVerfGE 27, 142, 150; 90, 226, 239; 112, 268, 280; 117, 1, 31). Eine besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist ungeschriebenes und unabdingbares Tatbestandsmerkmal einer Aufwandsteuer. Es kann nicht durch eine realitätsfremde, benachteiligende Gleichstellung unterschiedlichster Sachverhalte im Wege einer Typisierung ersetzt werden (BVerfG v. 24.7.1963 – 1 BvL 30/57; 11, 61; v. 4.2.2009 – 1 BvL 8/05, ‚Rn. 54, 55, 58; v. 17.2.2010 – 1 BvR 529/00, Rn. 35, 36; BVerfGE 19, 101, 116; 65, 325, 354, 355; 90, 226, 239; 112, 268, 280; 117, 1, 23 f.).
a) Beherbergung als weitere Wohnung
Zur entgeltlichen Übernachtung in Beherbergungseinrichtungen meint das BVerwG (Urt. v. 11.7.2012 – 9 CN 1.11, BVerwGE 143, 301), es handele sich um Aufwand, der über die Befriedigung des Grundbedürfnisses nach Wohnraum hinausgehe (s. dort Rn. 15). Das Entgelt für eine weitere Wohnung (Beherbergung) indiziere die Leistungsfähigkeit im Sinne einer Aufwandsteuer.
Zunächst einmal ist m.E. die Übernachtung in einer Beherbergungseinrichtung nicht dem allgemeinen Bedürfnis zuzurechnen, einen Wohnraum zu nutzen. Denn im Regelfall werden Beherbergungseinrichtungen bei privater Nutzung ganz überwiegend – nur – deshalb aufgesucht, um sich im Urlaub an einem Ferienort zu entspannen und zu erholen. Im Vordergrund steht daher nicht die Nutzung eines weiteren Wohnraums, sondern die Urlaubsreise. Die entgeltliche Übernachtung im Rahmen einer Urlaubsreise wie eine Zweitwohnung zu qualifizieren, ist deshalb nicht sachgerecht. Es erinnert an die Argumentation bei der Zweitwohnungssteuer, die aber dort ebenfalls verfehlt ist (s. Unvericht ZAP F. 20, S. 575). Davon abgesehen ist es auch fragwürdig, einen vorübergehenden Aufenthalt in einer Beherbergungseinrichtung als "Wohnen" zu qualifizieren. Denn einen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen inne hat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird, vgl. § 8 AO. Eine nur vorübergehende Nutzung erfüllt diese Anforderung nicht, vgl. § 9 AO. Nur wer sich an einem Ort ständig niederlässt, begründet dort einen Wohnsitz, § 7 BGB, und wohnt dort.
Besonders fragwürdig ist es, die Nutzung von Wohnwagen oder Zelten mit einer Wohnung überhaupt oder einer "weiteren" Wohnung gleichzustellen. Das entspricht aber der Praxis. Denn es werden i.d.R auch entgeltliche Übernachtungen in Wohnwagen und in Zelten besteuert (s. BVerwG, Urt. v. 11.7.2012, a.a.O.).
b) Nicht jede weitere Wohnung indiziert eine besondere wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
Selbst wenn man entgeltliche Übernachtungen in Beherbergungseinrichtungen der Nutzung von Wohnraum z...
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