KG Berlin Beschluss vom 04.02.2011 - 19 U 109/10

Leitsatz (amtlich)

Ob eine mit der Erstellung eines Werbelogos beauftragte Werbeagentur dessen Erstellung frei von Markenrechten Dritter schuldet oder zumindest darüber aufklären muss, dass von ihr keine eigenständige Markenrecherche vorgenommen wird, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

Verfahrensgang

LG Berlin (Aktenzeichen 97 O 23/10)

Tenor

Der Senat hat die Berufung des Auftraggebers der beklagten Werbeagentur gem. § 522 Abs. 2 ZPO mit - mittlerweile rechtskräftigem - Beschluss vom 29.3.2011 zurückgewiesen.

Gründe

1. Der Senat weist die Klägerin darauf hin, dass nach einstimmiger Auffassung die Berufung nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg hat und durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen ist, da auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO vorliegen.

Das LG hat zu Recht in dem angefochtenen Urteil einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten verneint. Aus der Berufungsbegründung ergeben sich keine Gesichtspunkte, die eine Abänderung des Ersturteils aus rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen rechtfertigen.

Die Beklagte ist der Klägerin nicht zum Schadensersatz verpflichtet, selbst wenn das von der Beklagten erstellte Logo Markenrechte der F. AG verletzt haben sollte. (Werk-)Vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin (vgl. zur vertraglichen Einordnung BGH NJW-RR 2008, 1155 Tz. 13; GRUR 1974, 284 [285]; OLG Düsseldorf OLGReport Düsseldorf 2003, 309 Tz. 29) würden voraussetzen, dass die Beklagte entweder die Erstellung eines Logos für die Klägerin frei von Markenrechten Dritter geschuldet oder aber zumindest die Klägerin darüber hätte aufklären müssen, dass von ihr keine eigenständige Markenrecherche vorgenommen werden würde. An beiden Voraussetzungen fehlt es.

Die Beklagte schuldete der Klägerin zunächst nicht die Erstellung eines Logos frei von Markenrechten Dritter, sondern lediglich die Erstellung eines den graphischen Ansprüchen der Klägerin entsprechenden Logos. Gegen die vom LG gem. §§ 133, 157 BGB vorgenommene und im Ergebnis nicht zu beanstandende Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages vermag die Berufung nichts zu erinnern. Zwar ist in der Regel bei Fehlen einer gesonderten Parteiabrede davon auszugehen, dass die von einer Werbeagentur vorgeschlagene oder umgesetzte Werbemaßnahme rechtmäßig zu sein hat (BGH, GRUR 1974, 284; OLG Düsseldorf, a.a.O., Rz. Tz. 31; Nennen, GRUR 2005, 214; Möhring/Illert, BB 1974, 65; Wedemeyer, WRP 1979, 619 [620]). Diese Verpflichtung gilt aber nicht uneingeschränkt. Die Pflicht einer Werbeagentur, dem Auftraggeber auch ohne vertragliche Abrede eine nicht mit Rechten Dritter kollidierende Werbung zu Verfügung zu stellen, wird durch die Zumutbarkeit der Prüfung im konkreten Einzelfall begrenzt (Nennen, a.a.O., 217). Wesentliche Parameter für die Zumutbarkeit einer - in Falle ihrer Zumutbarkeit von den Parteien im Lichte der §§ 133, 157 BGB in der Regel auch stillschweigend vereinbarten - Prüfung der rechtlichen Unbedenklichkeit der Werbemaßnahme sind der mit der rechtlichen Prüfung verbundene Aufwand einerseits sowie das Verhältnis des Umfangs der avisierten Werbung zur Höhe der geschuldeten Vergütung andererseits (Nennen, a.a.O.).

Daran gemessen war eine Markenrecherche vor Erstellung des Logos für die Beklagte weder zumutbar noch zwischen den Parteien - stillschweigend - vereinbart.

Sofern die Klägerin rügt, das LG habe bei der gem. §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung zu Unrecht an die Höhe der vereinbarten Vergütung angeknüpft, geht sie fehl. Haben die Parteien den Leistungsumfang im Einzelnen nicht ausdrücklich - schriftlich - geregelt, können auch die ausdrücklich getroffenen sonstigen Vereinbarungen zur Auslegung des Vertrages und zur Bestimmung der sich daraus etwaig ergebenden sonstigen Haupt- und Nebenpflichten herangezogen werden. Davon ausgehend kann eine Werbeagentur bei einer groß angelegten Werbekampagne und der Vereinbarung einer nicht lediglich geringfügigen Vergütung auch ohne gesonderte Vereinbarung zu umfassender rechtlicher Prüfung verpflichtet sein (Nennen, a.a.O.). In einem solchen Fall kann und wird der Auftraggeber einerseits aufgrund des mit einem größeren Werbevolumens verbundenen gesteigerten Haftungsrisikos, andererseits aufgrund der Vereinbarung einer nicht offenkundig unauskömmlichen Vergütung davon ausgehen, dass die Werbeagentur umfassend, d.h. nicht lediglich kreativ, sondern auch unter Prüfung der rechtlichen Unbedenklichkeit der Werbemaßnahme für ihn tätig wird. Liegen diese Voraussetzungen indes nicht vor, kann er allenfalls erwarten, auf der Werbeagentur bekannte sowie grobe und unschwer erkennbare Rechtsverstöße hingewiesen zu werden (Nennen, a.a.O.).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat das LG zutreffend den klägerseits über die ausdrücklich vereinbarten Leistungen hinaus zu erwartenden Leistungsumfang der Beklagten von der Höhe der vereinbarten Vergütung abgeleitet und ist im Ergebnis ebenso ...