Rz. 188
In der Praxis wird oftmals nicht berücksichtigt, dass eine Vereinbarung über den Zugewinnausgleich, welche die Ehegatten während eines Scheidungsverfahrens treffen, gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB der notariellen Beurkundung bedarf. Ersatzweise kann die notarielle Beurkundung gemäß § 127a BGB durch die Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs ersetzt werden, wobei lange Zeit unklar war, ob der Vergleich dann in dem Scheidungsverfahren selbst protokolliert werden muss oder auch eine Protokollierung im Rahmen eines anderen Verfahrens (z. B. Unterhaltsverfahren) möglich ist. Inzwischen hat der BGH[1] im Rahmen der ähnlich gelagerten Problematik des § 1585c BGB vertreten, dass die Form des § 127a BGB bei einer vor Rechtskraft der Ehescheidung geschlossenen Vereinbarung zum nachehelichen Unterhalt auch dann die notarielle Beurkundung ersetzt, wenn die Vereinbarung in einem anderen Verfahren als der Ehesache protokolliert wird. Dementsprechend dürfte es auch möglich sein, Vereinbarungen zum Zugewinnausgleich in anderen Verfahren als der Ehesachen abzuschließen, jedenfalls wenn auch diese Verfahren dem Anwaltszwang unterliegen.
Zudem war lange Zeit ungeklärt, ob die von § 1378 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BGB geforderte Form der notariellen Beurkundung durch die gerichtliche Feststellung des Vergleichs nach § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG i. V. m. § 278 Abs. 6 ZPO gewahrt wird. Dies hat der BGH[2] inzwischen bejaht.
Rz. 189
Häufig zu beobachten ist, dass die Ehegatten sich bezüglich diverser Vermögensgegenstände verbindlich auf einen Wert festlegen wollen, indem sie die entsprechenden Werte privatschriftlich festhalten. Oder es wird – ggf. auch unter den jeweiligen Bevollmächtigten – vereinbart, dass bezüglich eines streitigen Immobilienwertes ein Sachverständigengutachten eingeholt werden soll, dessen Ergebnis dann für beide Beteiligte verbindlich sein soll. Selbst derartige Vereinbarungen fallen unter das Formerfordernis des § 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB mit der Folge, dass die Vereinbarung bei Nichteinhaltung der Form nichtig ist gemäß § 134 BGB. Selbiges gilt für deklaratorische oder konstitutive Schuldanerkenntnisse bezogen auf die Zugewinnausgleichsforderung.[3] Die Nichtigkeit ist auch nicht heilbar.[4] In Betracht kommt allenfalls eine Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäftes gemäß § 141 BGB nach Rechtskraft der Scheidung. Notwendig ist dann aber eine übereinstimmende Bestätigung durch beide Vertragsparteien.
Rz. 190
§ 1378 Abs. 3 Satz 3 BGB besagt ferner, dass sich kein Ehegatte vor Beendigung des Güterstandes verpflichten kann, über die Ausgleichsforderung zu verfügen. Aus diesem Grunde ist eine Abtretung des Zugewinnausgleichsanspruchs nichtig, wenn sie vor Beendigung des Güterstandes vereinbart worden ist.[5]
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