Ob vorliegend die Nachfestsetzung eines Teils der Umsatzsteuer zulässig ist, ist fraglich. Nach der Entscheidung des BGH[7] ist die Nachfestsetzung der Zinsen auf den Erstattungsbetrag bei Änderung des Zinssatzes in § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO dann unzulässig, wenn über den Kostenfestsetzungsantrag nach früherem Recht rechtskräftig entschieden worden ist. Ein dem vergleichbarer Fall lag hier jedoch nicht vor, da die Anwaltsvergütung nach dem geltenden Umsatzsteuerrecht tatsächlich mit 19 % Umsatzsteuer zu versteuern ist. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers ist in seinem ursprünglichen Kostenfestsetzungsantrag lediglich fälschlich davon ausgegangen, dass der Umsatzsteuersatz 16 % beträgt.
Für die Änderung des Gebührenrechts hat das OLG Köln[8] eine Nachfestsetzung dann für zulässig angesehen, wenn die erstattungsberechtigte Partei in ihrem ersten, rechtskräftig beschiedenen Kostenfestsetzungsantrag irrtümlich von der Geltung des bisherigen Gebührenrechts ausgegangen ist und nunmehr die Differenz der auf dem neuen Gebührenrecht beruhenden Anwaltsvergütung zu der bereits festgesetzten Anwaltsvergütung auf der Grundlage des bisherigen Gebührenrechts geltend macht.
Gegen die Zulässigkeit der Nachfestsetzung der Differenz der Umsatzsteuer spricht der Umstand, dass der Kläger in seinem ersten Kostenfestsetzungsantrag Umsatzsteuer auf der Grundlage eines Satzes von 16 % geltend gemacht hat und nicht zu erkennen gegeben hat, dass ein Rest zurückgestellt werden könnte. Folglich erstreckt sich die Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Rechtspflegers auf den ganzen geltend gemachten Auslagentatbestand "Umsatzsteuer", auch wenn der Antragsteller in seinem Antrag irrtümlich einen zu niedrigen Umsatzsteuersatz zugrunde gelegt hat. Somit spricht viel dafür, dass der Nachfestsetzungsantrag zurückgewiesen wird.
Gleichwohl sollte der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Nachfestsetzungsantrag stellen und mit seinem Mandanten das Prozesskostenrisiko erörtern, das sich dann verwirklichen kann, wenn der Beklagte mit Erfolg gegen den Nachfestsetzungsbeschluss Erinnerung/sofortige Beschwerde einlegt. Eine solche Erörterung mit dem Mandanten ist auch dann erforderlich, wenn der Nachfestsetzungsantrag zurückgewiesen wird und zu prüfen ist, ob hiergegen Erinnerung/sofortige Beschwerde eingelegt werden soll.
Autor: VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin
AGS 1/2024, S. 13 - 14
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