§ 11 Pflichtteilsergänzungsansprüche/Schutz des Vertrags ... / II. Leihe auf den Tod

Rz. 8

Die Leihe auf den Tod, d.h. aufschiebend befristet auf den Tod des Eigentümers, an die Lebensgefährtin kommt insbesondere als Ausweichgestaltungsmittel zur faktischen Aushöhlung einer bindenden Zuwendung an den Vertragserben in Betracht. Ihre Vorteile bestehen in der Formfreiheit und der Immunität gegenüber Ansprüchen der Vertragserben nach § 2287 BGB. Nachteilhaft sind ihre schuldrechtlichen Schwächen.^[24]

Rz. 9

Die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung auf schuldrechtlicher Grundlage, z.B. einer bindend dem Vertragserben zugewandten Wohnung an den Lebensgefährten im Wege der Leihe, ist nach h.M. keine Schenkung und auch keine sonstige in den Anwendungsbereich des § 2287 BGB fallende unbenannte Zuwendung.^[25] Hierin liegt die Stärke gegenüber einem unentgeltlich zugewandten Nießbrauch, der nach der Rechtsprechung nicht gegen Ansprüche aus § 2287 BGB immun ist.^[26] Gleiches dürfte im Hinblick auf den übereinstimmenden Schenkungsbegriff für Pflichtteilsergänzungsansprüche (§ 2325 BGB) gelten.

Rz. 10

Die Leihe soll – so derzeit noch die bisherige Rechtsprechung des IV. und V. Senats des BGH – formfrei zulässig sein, und zwar auch dann, wenn das ordentliche Kündigungsrecht des Verleihers auf Lebenszeit des Partners (Leihers) ausgeschlossen wird.^[27] Eine Leihe kommt jedoch nicht schon durch das bloße Zusammenleben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zu Stande.^[28] Eine Leihe auf Lebenszeit ist zulässig (Zweckbefristung).^[29] Insbesondere sollen nach noch geltender Rechtsprechung des IV. und V. Senats des BGH weder § 2301 BGB noch § 518 BGB gelten.^[30] Ob der für nichteheliche Lebensgemeinschaften zuständige XII. Senat dieser Auffassung künftig folgen wird, ist jedoch ungewiss. Aus dem Urteil des XII. Senat des BGH v. 30.4.2008^[31] sollte die Praxis daher die Konsequenz ziehen, den Leihvertrag (§ 598 BGB), d.h. sowohl die Erklärung des Verleihers als auch die des Entleihers notariell zu beurkunden. Der XII. Senat des BGH hat in diesem Urteil ausdrücklich dahinstehen lassen, ob ein unentgeltliches Nutzungsrecht wirksam durch mündliche Abrede getroffen werden kann oder ob notarielle Beurkundung nach §§ 518, 2301 BGB Wirksamkeitserfordernis ist.^[32] Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der XII. Senat des BGH demnächst die notarielle Beurkundung ausdrücklich verlangt.

Rz. 11

Die Leihe ist ein Vertragsverhältnis, das der Verleiher jederzeit kündigen kann.^[33] Ein solches Dauerschuldverhältnis kann jedenfalls – als zwingender Grundsatz – aus wichtigem Grund gekündigt werden (§ 314 BGB).^[34] Im Falle der Veräußerung der verliehenen Sache tritt der Erwerber nicht analog § 566 BGB in die Pflichten des Verleihers ein.^[35] Um eine Schadensersatzpflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher wegen Unmöglichkeit der Gebrauchsgewährung (§ 281 BGB) zu vermeiden, kann der Verleiher zur Kündigung wegen Eigenbedarfs (§ 605 Nr. 1 BGB) berechtigt sein, wenn er die entliehene Sache aus Kostengründen nicht halten kann und den Veräußerungserlös braucht, um seinen Verpflichtungen nachzukommen.^[36]

In erbschaftsteuerlicher Sicht ist zu beachten, dass die Leihe auf den Tod als Erwerb von Todes wegen steuerbar ist (§ 3 Abs. 1 ErbStG).^[37]

[24] Zur Abgrenzung zwischen einem Mietvertrag gem. § 535 BGB, einer Leihe gem. § 598 BGB, einer sonstigen schuldrechtlichen Nutzungsvereinbarung (§ 241 BGB) und einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis ohne Rechtsbindungswillen vgl. BGH v. 20.9.2017, VIII ZR 279/16, BeckRS 2017, 128292, Rn 20.

[25] Vgl. BGH v. 11.7.2007, IV ZR 218/06, ZEV 2008, 192 m.w.N.; a.A. Teile der Lit., Nachweise bei J. Mayer, ZEV 2008, 192; Frieser, ZErb 2008, 34, 37 ff.: Ein langfristiger Leihvertrag komme einer Substanzverlagerung gleich und ermögliche eine Umgehung der den Vertragserben schützenden Vorschriften.

[26] BGH v. 27.9.1995, IV ZR 21/93, NJW-RR 1996, 133 = ZEV 1996, 25 (ehebenannte Zuwendung); OLG Karlsruhe v. 18.3.1999, 17 U 19/97, ZEV 2000, 108, 109. Zur zivilrechtlichen Schenkungsnatur vgl. auch Gebel, DStZ 1992, 577, 578.

[27] Auch in dieser Ausgestaltung ist die Leihe Rechtsgeschäft unter Lebenden und kein Vermächtnis, welches wegen Verstoßes gegen die bindende Zuwendung im Erbvertrag bzw. gemeinschaftlichen Testament unwirksam wäre; vgl. DNotI, Gutachten v. 19.12.1997, Dokumentnummer 1227.

[28] Vgl. BGH v. 30.4.2008, XII ZR 110/06, BGHZ 176, 262 = FamRZ 2008, 1404 = NJW 2008, 2333, Rn 14 ff.

[29] BGH v. 11.12.1981, V ZR 247/80, BGHZ 82, 354, 360, wo auch die Formfreiheit derartiger Verträge eingehend ausgeführt wird.

[30] Stetige Rechtsprechung seit dem Urt. des BGH v. 11.12.1981, V ZR 247/80, BGHZ 82, 354, mit dem die frühere h.M. (BGH v. 6.3.1970, V ZR 57/67, NJW 1970, 941 = WM 1970, 638; v. 19.6.1970, V ZR 144/67, WM 1970, 1247) – Qualifikation als Schenkungsversprechen, jedoch Heilung (§ 518 Abs. 2 BGB) schon mit Übergabe – aufgegeben wurde; bestätigt von BGH v. 11.7.2007, IV ZR 218/06, ZEV 2008, 192 m. Anm. J. Mayer; DNotI, Gutachten v. 19.12.1997, Dokumentnummer 1227; offenlassend dagege...