Ein Behindertentestament bietet sich an, wenn ein Abkömmling aufgrund körperlicher oder geistiger Einschränkungen dauerhaft nicht in der Lage sein wird, seinen Lebensunterhalt zu verdienen. In diesem Fall ist die Aufzehrung des Nachlasses nur eine Frage der Zeit, zumal auch staatliche Hilfen durch das Kind aus der Erbschaft zu erstatten wären.
Hat der Erblasser also ein behindertes Kind und weitere potenzielle Erben, so kann er durch ein sog. Behindertentestament den nicht behinderten Kindern die Substanz des zu vererbenden Vermögens erhalten, zugleich aber den Zugriff des Trägers der Sozialhilfe auf den Nachlass vermeiden[1] und dem behinderten Kind bis zu dessen Tod Nutzungen aus dem zu vererbenden Vermögen zuwenden. Dazu kann er das behinderte Kind mit seinem gesetzlichen Erbteil zum nicht befreiten Vorerben, die Geschwister zu dessen Nacherben[2] und zudem einen Testamentsvollstrecker einsetzen. Dieser wird gem. § 2216 Abs. 2 BGB mit der Dauertestamentsvollstreckung beauftragt, während das behinderte Kind aus den Erträgen des Erbteils Zuwendungen erhält, die die sozialhilferechtlichen Freibeträge gem. § 90 Abs. 2, § 92 f. SGB XII nicht überschreiten.
Der Sozialhilfeträger kann dann gem. § 2214 BGB nicht auf den Nachlass zugreifen. Zudem kann er nicht etwa das Recht des Behinderten zur Ausschlagung der Erbschaft gem. § 2306 BGB und zur anschließenden Geltendmachung des Pflichtteils auf sich gem. §§ 93 f. SGB XII überleiten[3], weil das Ausschlagungsrecht nicht im Pflichtteilsanspruch begründet ist, sondern ein höchstpersönliches Gestaltungsrecht darstellt[4].
Da auch die Geschwister als Nacherben nicht Erben des Vorerben sind, können auch sie nicht gem. § 102 SGB XII herangezogen werden.
Das Behindertentestament birgt allerdings gewisse Risiken, da die Träger der Sozialhilfe grundsätzlich versuchen sich Zugriff auf den Nachlass zu verschaffen.[5] Es ist allerdings nicht sittenwidrig, sondern vielmehr Ausdruck der sittlich anzuerkennenden Sorge der Eltern um das Wohl ihres behinderten Kindes auch über den Tod hinaus.[6] Da Nachlassgegenstände auch während der Vorerbschaft auflösend bedingt durch den Eintritt der Nacherbschaft beschlagnahmt und gepfändet – nicht verwertet – werden dürfen, ist dafür Sorge zu tragen, dass die Nacherbschaft nicht vorzeitig wegfällt. Durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung stellen die verwalteten Gegenstände sozialhilferechtlich nicht verwertbares Vermögen nach § 90 Abs. 1 SGB XII dar.
Selbst wenn in der letztwilligen Verfügung konkrete Verwaltungsanweisungen an den Testamentsvollstrecker zu Umfang und Zweck von Vorteilen aus dem Nachlass fehlen, ist ein Behindertentestament nach dem BGH[7] nicht sittenwidrig. Auch wenn ein Dauertestamentsvollstrecker außerhalb des Anwendungsbereichs des § 2338 Abs. 1 BGB befugt ist Erträge zu thesaurieren und er zugleich auch verpflichtet ist Nutzungen zur Bestreitung des Unterhalts und fälliger Erbschaftsteuerschulden herauszugeben, kann der Erblasser hier eine Ungleichbehandlung der Erben testamentarisch anordnen[8].
Keinesfalls sollte der Erbteil des Behinderten zu gering angesetzt werden, da dieser dann gem. § 2306 BGB die Erbschaft ausschlagen kann. Von dieser Möglichkeit wird er bzw. sein Betreuer eher Gebrauch machen, solange noch keine Sozialhilfe bezogen wird. Haben die Erblasser ihren nicht behinderten Kindern zu Lebzeiten unentgeltliche Zuwendungen gemacht, so kann dies zudem Pflichtteilsergänzungsansprüche des behinderten Kindes gem. §§ 2325 ff. BGB auslösen[9], die der Träger der Sozialhilfe auf sich überleiten kann, weil sie auf Geld gerichtet und unabhängig von der Erbenstellung sind.
Vermeiden lässt sich letzteres durch ein Geldvermächtnis an den Behinderten, ausgestaltet als bedingtes Voraus- oder Vorvermächtnis, wenn man das Vermächtnis ebenfalls der Testamentsvollstreckung unterwirft[10]. Problematisch ist hierbei allerdings, dass der Erfüllungsanspruch des Nachvermächtnisnehmers mit dem Kostenerstattungsanspruch des Sozialhilfeträgers nach § 102 SGB XII konkurriert. Daher sollte bei der Gestaltung eines solchen Testaments unbedingt an eine Salvatorische Klausel gedacht werden.
Formulierungsbeispiel
Testament zugunsten (auch) eines Behinderten, der als Vorerbe eingesetzt wird (sog. Behindertentestament)
(…) Erbeinsetzung
1. Der zuerst Versterbende von uns (Anm.: d. h. den testierenden Eheleuten) setzt den Überlebenden zu 10/11 und unseren behinderten gemeinsamen Sohn … zu 1/11 zu seinem Erben ein. Unser als Miterbe eingesetzter Sohn … wird jedoch nur Vorerbe und als solcher nicht von den für diese geltenden gesetzlichen Beschränkungen befreit. Mit dem Tod unseres Sohnes soll der Überlebende von uns beiden Nacherbe werden. Ersatznacherben sind die Abkömmlinge des Vorerben, und zwar unter sich entsprechend den Regeln der gesetzlichen Erbfolge. Weitere Ersatzerben sind die nachfolgend eingesetzten Schlusserben des länger Lebenden von uns beiden. Die Nacherbenanwartschaft ist weder vererblich noch übertragbar, ausgenommen an den ...
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