Thüsing/Rachor/Lembke, BetrVG § 102 Mitbestimmung bei Kü ... / 5.1 Fehlende Anhörung des Betriebsrats

Prof. Dr. Gregor Thüsing

Rz. 54

Die Anhörung des Betriebsrats ist Wirksamkeitsvoraussetzung sowohl für die ordentliche als auch die außerordentliche Kündigung. Sie kann nicht nachgeholt werden, sondern ist nach ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrats zu wiederholen.

Hinweis

Die Unterrichtung über die Gründe der ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochenen Kündigung ersetzt nicht die Anhörung für die zweite Kündigung, auch wenn sie auf den gleichen Sachverhalt gestützt wird.^{^[1]} Eine zweite Kündigung liegt immer vor, wenn eine erste dem Arbeitnehmer bereits zugegangen ist (s. auch Rz. 58).

Rz. 55

Auch eine ohne Anhörung ausgesprochene Änderungskündigung ist unwirksam. Von der Unwirksamkeit nicht erfasst wird das Änderungsangebot des Arbeitgebers. Eine Annahme desselben ist möglich.^{^[2]} Erfolgt diese unter dem Vorbehalt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist, muss der Arbeitnehmer nicht nach § 4 Satz 2 KSchG die Änderungsschutzklage erheben. Es bleibt hier bei dem allgemein geltenden Grundsatz, dass die Annahme unter Vorbehalt als Ablehnung gilt (§ 150 Abs. 2 BGB); denn wegen der Nichtigkeit der Kündigung kann nicht der Auflösungseffekt eintreten, wie er bei wirksamer Kündigung gegeben wäre, wenn der Arbeitnehmer das Vertragsangebot des Arbeitgebers ablehnen würde.^{^[3]}

Rz. 56

Der Arbeitgeber kann die Kündigung erst erklären, wenn das Anhörungsverfahren abgeschlossen ist. Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung, nicht der Zeitpunkt ihres Zugangs, denn der Betriebsrat kann auf die Kündigungsabsicht keinen Einfluss mehr nehmen, wenn auf der Seite des Arbeitgebers der rechtsgeschäftliche Erklärungsvorgang beendet ist.^{^[4]}