Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG Einleitung / 4.2.4 Hilfskriterien

Rz. 21

Um die dargelegten Maßstäbe zu konkretisieren und zu belegen, hat das Schrifttum bereits vor Inkrafttreten des § 611a BGB zahlreiche Hilfskriterien vorgeschlagen. Sie alle haben die formale Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand, der – nach der st. Rspr. des BAG und § 611a Satz 5 BGB – aber gerade keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Dennoch werden genannt: die Modalitäten in der Entgeltzahlung (Festvergütung), insbesondere das (über einen längeren Zeitraum) erfolgte Ausweisen von Mehrwertsteuer durch den Beschäftigten, das Abführen von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen, die Führung von Personalakten, die Weiterbezahlung des Entgelts im Krankheitsfall, antragsgemäße Gewährung von Urlaub und Weiterbezahlung des Entgelts im Urlaubsfall, die Anmeldung eines Gewerbes.^[1]

Das BAG hat auf diese Merkmale zwar in einer älteren Entscheidung abgestellt^[2], später jedoch diese formellen Merkmale als nicht oder nur sehr eingeschränkt tragfähig angesehen^[3]. Sie dürften daher eher geeignet sein, einen Arbeitsvertrag zu belegen als ihn zu verwerfen, da ein Arbeitsverhältnis auch mit einem Dienstnehmer vereinbart werden kann, der kein Arbeitnehmer ist. Aber auch dies kann nur mit Zurückhaltung zu bejahen sein, zumindest soweit diese Kriterien nicht die Pflichten des Dienstnehmers, sondern ein Verhalten des Dienstgebers betreffen. Letztere können die Fremdbestimmung, wenn überhaupt, dann nur mittelbar charakterisieren.