Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 128 Statthaftigkeit der Beschwerde

1 Grundlagen

1.1 Gesetzliche Regelung

Rz. 1

Die Beschwerde ist ein Rechtsmittel (vgl. Überschrift des 5. Abschnitts). Sie hat nur beschränkt Devolutiveffekt (Anfallwirkung), da das FG der Entscheidung des BFH vorgeschaltet ist und zunächst über die Abhilfe zu entscheiden hat.^[1] Auch der Suspensiveffekt (Hemmungswirkung) ist eingeschränkt, da die Vollziehung nach § 131 FGO nur in den dort genannten Ausnahmefällen gehemmt ist. Von der Revision unterscheidet sich die Beschwerde im Wesentlichen darin, dass neues tatsächliches Vorbringen zulässig ist und im Beschwerdeverfahren eine umfassende Prüfung auch in tatsächlicher Hinsicht stattfindet. Im Übrigen gelten für die Beschwerde im Wesentlichen die Regeln über die Revision.

Gegen Entscheidungen des BFH ist die Beschwerde nicht statthaft.

Die FGO kennt nicht die Unterscheidung in sofortige Beschwerde^[2] zur Überprüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht durch das Beschwerdegericht (Landgericht, Oberlandesgericht) und der Zulassung bedürftige, als Rechtsinstanz ausgestaltete Rechtsbeschwerde zum BGH.^[3] Eine von einem Prozessbevollmächtigten eingelegte "sofortige Beschwerde" kann nicht in eine FGO-Beschwerde, Nichtzulassungsbeschwerde oder Gegenvorstellung umgedeutet werden.^[4] Soweit nach § 82 FGO auf die ZPO-Vorschriften zur sofortigen Beschwerde verwiesen wird, tritt an deren Stelle die Beschwerde nach §§ 128ff. FGO.^[5]

Rz. 2

Die Beschwerde ist nach Abs. 1 statthaft gegen Entscheidungen des FG, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide und die nicht nach Abs. 2 ausdrücklich von der Anfechtbarkeit ausgenommen sind, d. h. grundsätzlich gegen Beschlüsse. Gegen Urteile ist nicht die Beschwerde, sondern die Revision^[6] bzw. die Nichtzulassungsbeschwerde als besondere Form der Beschwerde^[7] gegeben; gegen Gerichtsbescheide nach § 90a Abs. 2 ist der Antrag auf mündliche Verhandlung und bei Zulassung auch die Revision statthaft. Abs. 1 berücksichtigt, dass nach §§ 79, 79a, 79b FGO auch der Vorsitzende oder der Berichterstatter bestimmte Entscheidungen treffen kann, die im gleichen Umfang wie entsprechende Entscheidungen des Senats mit der Beschwerde anfechtbar sein sollen.

Rz. 3

Nach Abs. 2 sind sonstige Maßnahmen wie prozessleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beweisbeschlüsse usw., die mehr den formellen Verfahrensablauf betreffen, nicht gesondert beschwerdefähig. Sie sind damit aber nicht schlechthin unüberprüfbar. Lediglich die Überprüfung in einem besonderen Beschwerdeverfahren findet nicht statt. Sie unterliegen der Überprüfung im Revisionsverfahren und in analoger Anwendung auch in einem Beschwerdeverfahren, sofern sich daraus mittelbar ein Verfahrensverstoß ergibt. Die Rechtswidrigkeit, z. B. wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs, kann hier nur im Rahmen eines gegen die Entscheidung in der Hauptsache gerichteten Rechtsmittels geltend gemacht werden.^[8]

Das 2. FGOÄndG hat ab 2001 weitere Beschlüsse von der Beschwerdefähigkeit ausgenommen. Die Beschwerde ist auch nicht (mehr) zulässig in PKH-Sachen, gegen Einstellungsbeschlüsse nach Klagerücknahme sowie bei Ablehnung von Gerichtspersonen.

Rz. 4

Abs. 3 enthält weitere Einschränkungen der Beschwerdemöglichkeit. Beschlüsse über die Aussetzung der Vollziehung nach § 69 Abs. 2, 5 FGO und über einstweilige Anordnungen nach § 114 Abs. 1 FGO sind nur bei ausdrücklicher Zulassung der Beschwerde anfechtbar. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist hier nicht gegeben (Rz. 34).

Abs. 4 regelt den Beschwerdeausschluss in Kostensachen.

1.2 Unterscheidung von anderen Rechtsbehelfen

1.2.1 Gegenvorstellung

Rz. 5

Die Gegenvorstellung – im prozessualen Bereich – ist ein Rechtsbehelf, mit dem sich der unterlegene Beteiligte gegen eine formell rechtskräftige Entscheidung mit dem Begehren wendet, dass das Gericht, das die Entscheidung getroffen hat (sog. iudex a quo), also ohne Anrufung der höheren Instanz, seine Entscheidung aufhebt oder abändert, weil ihm grobe Verfahrensfehler i. S. einer greifbaren Gesetzwidrigkeit unterlaufen sind.^[1] Grundlage ist das Petitionsrecht.^[2]

Nach Einfügung des § 133a FGO (Anhörungsrüge) durch das AnhRügG v. 9.12.2004^[3] mit Wirkung ab 2005 war str., ob die Gegenvorstellung weiterhin statthaft ist, wenn nicht die Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern andere schwerwiegende Rechtsverletzungen geltend gemacht werden.

Im Anschluss an die Rspr. des BVerfG^[4] vertritt der BFH (nach Aufgabe seiner gegenteiligen Meinung) nunmehr die Auffassung, dass die Gegenvorstellung auf schwerwiegende Rechtsverstöße – außerhalb des Bereichs der Anhörungsrüge (rechtliches Gehör) – gestützt werden kann.^[5] Die Gegenvorstellung ist beschränkt auf Entscheidungen, die nicht in materielle Rechtskra...