Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 333 ZPO – Nich ... / II. Früheres Verhandeln und Nachholen der Antragstellung im Termin.

Rn 6

Das Verhandeln in einem früheren Termin ist nach § 332 (s § 332 Rn 1) unbeachtlich. Die Partei, die in dem Termin verhandelt hat, ist dagegen auch dann nicht säumig, wenn sie im weiteren Verlauf nicht mehr verhandelt (BAG MDR 07, 1025, 1926; Celle MDR 61, 61; Frankf MDR 82, 153; NJW-RR 92, 1405, 1406, München MDR 11, 384). Das gilt auch für eine Verhandlung nach Beweisaufnahme, wenn im Termin zuvor verhandelt worden ist (BGHZ 63, 94, 95; Hamm NJW 74, 1096, 1097; aA E. Schneider MDR 92, 827). Anders ist es, wenn der Termin mit der Beweisaufnahme begann und die Partei anschließend nicht verhandelt (Anders/Gehle/Anders ZPO Rz 5; Musielak/Voit/Stadler Rz 2)

Rn 7

Das Verhandeln schließt eine ›Flucht in die Säumnis‹ wegen andernfalls drohender Präklusion aus (dazu Deubner NJW 79, 337, 342; Schneider MDR 92, 827, 828). Die davon betroffene Partei sollte daher vor Antragstellung um einen richterlichen Hinweis nach § 139 II dazu bitten. Besteht diese Gefahr (zB auf Grund vom Gericht als hinreichend angesehener Entschuldigung) tatsächlich nicht, kann die Partei bis zum Schluss des Termins noch verhandeln und damit ein Versäumnisurteil abwenden (vgl BGH NJW 93, 861, 862 [BGH 15.12.1992 - VI ZR 85/92]).