Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 295 ZPO – Verfah ... / C. Verzicht oder wenigstens schuldhaft rügelose Einlassung.

Rn 9

Die Heilung eines Verstoßes gegen eine verzichtbare Verfahrensvorschrift setzt voraus, dass der Verstoß bei der Gerichtshandlung durch keine Partei oder bei Parteihandlungen nicht durch die andere Partei wenigstens konkludent gerügt wird. Dabei bestehen geringe Anforderungen an eine Rüge; effektiver Rechtsschutz bzw Verfahrensrechte dürfen nicht durch überzogene Rügeanforderungen entwerten oder unangemessen einschränkt werden (BVerfG NVwZ 10, 954, 956 [BVerfG 13.04.2010 - 1 BvR 3515/08]): Die Anmeldung von Widerspruch oder (konkreter) Bedenken genügt (Koblenz OLGR 01, 257, 258). Die betroffene Partei kann weitergehend ausdrücklich (oder schlüssig, aber eindeutig) durch einseitige Prozesshandlung ggü dem Gericht auf die Rüge, dh auf die Geltendmachung des eingetretenen Mangels, nach dem Verstoß (aA St/J/Thole Rz 32) verzichten. Der Verzicht ist unwiderruflich (BGH 16.3.17 – I ZR 205/15, NJW 17, 3304 Rz 42) und unanfechtbar (Zö/Greger Rz 6). Er erfolgt einseitig und bedarf keiner Annahme (St/J/Thole Rz 33; str). Er wird grds in der mündlichen Verhandlung (zulässig ist auch ein Verzicht außerhalb der mündlichen Verhandlung, St/J/Thole Rz 33; aA MüKoZPO/Prütting Rz 35) oder schriftlich im schriftlichen Verfahren nach § 128 II oder auch im Verfahren nach billigem Ermessen (§ 495a) erklärt. Er sollte protokolliert werden (Rn 13).

Rn 10

Häufiger ist, dass die betroffene Partei verhandelt (s § 43 Rn 3, § 333 Rn 3 f), ohne den Verstoß wenigstens schlüssig, zB durch einen Antrag auf eine mangelfreie Handlung (s Rn 9), zu rügen. Vorbereitende Schriftsätze dienen nur der Ankündigung des Vortrags in der mündlichen Verhandlung. Prozessual wirksam wird das Vorbringen im Bereich des Mündlichkeitsgrundsatzes erst durch Vortrag in der mündlichen Verhandlung mithin nachdem die Partei si...