Frotscher/Drüen, UmwStG § 21 Bewertung der Anteile beim ... / 2.2.3 Übernehmende Gesellschaft

Rz. 26

Die übernehmende Gesellschaft muss nach § 21 Abs. 1 S. 1 UmwStG eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft sein, die nach § 1 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UmwStG nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der EU oder des EWR gegründet wurde und deren Sitz und Ort der Geschäftsleitung sich innerhalb des Hoheitsgebiets eines dieser Staaten befinden ("EU/EWR-Gesellschaft").^[1] Unerheblich ist, ob die übernehmende Gesellschaft unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig ist.^[2] In der Literatur wird nicht ganz zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass in dem Ausschluss von Drittstaatengesellschaften ein gleichheitswidriger Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit und auch ein europarechtlicher Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit liegen könnte.^[3]

Rz. 26a

Übernehmender Rechtsträger i. S. d. § 1 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 UmwStG und übernehmende Gesellschaft i. S. d. § 21 Abs. 1 S. 1 UmwStG sind identisch. Die Einstufung ausl. Gesellschaften als Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft ist anhand des sog. Typenvergleichs^[4] vorzunehmen.

Rz. 27

Nach Art. 2 Buchst. h i. V. m. Art. 3 FRL kommen als übernehmende Gesellschaft grundsätzlich auch hybride EU-Personengesellschaften infrage. Dies sind Gesellschaften, die nach dem Typenvergleich aus deutscher Sicht als Personengesellschaft einzustufen sind, die aber nach dem Steuerrecht des ausl. Sitzstaats als Körperschaft behandelt werden. Anders als die Einbringung von Betrieben, Teilbetrieben und Mitunternehmeranteilen wird die Einbringung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine hybride Personengesellschaft nicht von § 24 UmwStG erfasst, sofern es sich bei dem Einbringungsgegenstand nicht ausnahmsweise um eine zu einem Betriebsvermögen gehörende 100-%-Beteiligung handelt, die (nur) für Zwecke des