FF 10/2016, Gemeinsame elterliche Sorge nicht verheirate ... / 1. Die gesetzliche Vermutung

§ 1626a Abs. 2 S. 2 BGB regelt, dass das Familiengericht die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam überträgt, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht. Aus dieser gesetzlichen Regelung folgt eindeutig, und so ist es in der Rechtsprechung auch nicht umstritten, dass das Familiengericht lediglich eine negative Kindeswohlprüfung vorzunehmen hat. Es folgt aus dieser Regelung aber noch nicht, in welchem Verhältnis die gemeinsame elterliche Sorge zur Alleinsorge eines Elternteiles steht. Die gesetzliche Regelung gibt nichts dafür her, ob der Gesetzgeber einer der beiden Sorgearten einen Vorrang einräumen wollte. § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB bestimmt eine gesetzliche Vermutung dahingehend, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, wenn der Elternteil keine Gründe vorträgt, die der gemeinsamen elterlichen Sorge widersprechen könnten und solche Gründe auch nicht ersichtlich sind. Hier ist also ein Regel-Ausnahme-Verhältnis konstituiert, welches gleichzeitig mit einer verfahrensrechtlichen Komponente verbunden ist. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis ist nämlich nur dann gegeben, wenn Vortrag eines Elternteiles oder Kenntnis des Gerichtes einer Kindeswohldienlichkeit nicht widersprechen.

Daraus haben nun einzelne Obergerichte geschlossen, dass der Gesetzgeber insgesamt der gemeinsamen elterlichen Sorge den Vorrang vor der Alleinsorge eines Elternteiles einräumen wollte, so das Brandenburgische OLG,^[7] der 10. Senat des OLG Celle.^[8] Die Literatur hat sich dieser Auffassung teilweise angeschlossen.^[9] Das ist aber nicht der Fall. Die Vermutung zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge greift nur dann ein, wenn sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht.^[10] Das ist identisch mit den Fällen, in d...