§ 17 GmbH-Recht / b) Erster Schritt: Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags und Geschäftsführerbestellung – Vorgesellschaft

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Der notwendig nach außen gerichtete erste eigentliche Schritt für die Gründung ist der Abschluss eines von einem (ggf. ausländischen) Notar^[33] (zu den entsprechenden Fragen der Geschäftsanteilsübertragung und der Satzungsänderung vgl. Rdn 172, 221) beurkundeten Gesellschaftsvertrags nach § 2 GmbHG. Seit 2023 möglich ist gem. § 2 Abs. 3 GmbHG die Beurkundung mittels Videokommunikation gem. den §§ 16a–16e BeurkG, sofern andere Formvorschriften nicht entgegenstehen; dabei dürfen auch Verpflichtungen zur Abtretung von Geschäftsanteilen aufgenommen werden.^[34]

Mit Abschluss Gesellschaftsvertrags entsteht die sog. "Vorgesellschaft" (auch "Vor-GmbH"). Diese ist (als Gebilde sui generis^[35]) Vorstufe und notwendiges Durchgangsstadium zur GmbH. Sie ist voll handlungsfähig,^[36] insb. rechts- und parteifähig.^[37] Auf sie sind alle Vorschriften anwendbar, die nicht die Eintragung im Handelsregister voraussetzen.^[38] Anerkannt sind ihre Konto-, Grundbuch-, Wechsel- sowie Scheckfähigkeit, aktive und passive Parteifähigkeit^[39] sowie Beteiligtenfähigkeit im Handelsregisterverfahren.^[40] Streitig ist die Reichweite der Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht des Geschäftsführers.^[41] Jedenfalls vertritt er entsprechend § 35 GmbHG die Vorgesellschaft im Prozess.^[42] Ihre Binnenorganisation richtet sich weitgehend nach dem Recht der einzutragenden juristischen Person.^[43]

Die Vorgesellschaft bleibt bei Aufgabe der Absicht zur Handelsregistereintragung bis zur vollständigen Abwicklung als Liquidationsgesellschaft^[44] rechts- und parteifähig (bei Fortführung der Geschäfte als Personengesellschaft). Geben die Gesellschafter die Eintragungsabsicht auf, ist sie grundsätzlich nach den für die GmbH geltenden Regeln abzuwickeln, soweit diese nicht eine Eintragung voraussetzen. Wenn die Ges...