Durch die umfassende Reform des Nachweisgesetzes haben sich zum 1.8.2022 auch die Anforderungen an die vom Arbeitgeber zu erstellende schriftliche Dokumentation der Arbeitsbedingungen bei einer Auslandsentsendung geändert.
Die Dokumentationspflichten im Fall einer Tätigkeit im Ausland regelt § 2 Abs. 2 NachwG. Dabei handelt es sich um eine zwingende gesetzliche Regelung, die durch eine (vorangehende) Rechtswahl nicht umgangen werden kann.
Verhältnis Alt- und Neuregelungen
Anders als die allgemeinen Regelungen des neuen Nachweisgesetzes in § 2 Abs. 1 NachwG unterscheidet die Norm nicht gemäß § 5 Satz 1 NachwG zwischen Alt- und Neuverträgen mit dem Stichtag 1.8.2022: jeder Auslandseinsatz, der seit dem 1.8.2022 begonnen hat, unterfällt der Regelung des § 2 Abs. 2 NachwG – unabhängig vom Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses. Zu beachten ist, dass es theoretisch zur parallelen Anwendung der allgemeinen "Altfallregelung"[2] und der Neuregelung in § 2 Abs. 2 NachwG (= Dokumentation der allgemeinen Inhaltsangaben nach den neuen Vorgaben nur auf Anforderung seitens des Arbeitnehmers, aber verpflichtende Dokumentation der speziell für den Auslandseinsatz geltenden Besonderheiten nach § 2 Abs. 2 NachwG) kommen kann.
Unklar bleibt, inwieweit die Norm damit auch die Unterscheidung zwischen Alt- und Neufällen von Arbeitsverhältnissen übernimmt. Richtigerweise ist aber davon auszugehen, dass diese Unterscheidung im Fall des Auslandseinsatzes nicht greift. § 2 Abs. 2 NachwG verlangt vom Arbeitgeber somit in beiden Fällen die Dokumentation der allgemeinen Inhalte und der besonderen, auslandsbezogenen Änderungen. Dies gilt in jedem Fall, unabhängig, ob die Ausgestaltung des Auslandseinsatzes als "Ein"- oder "Zweivertragsmodell" (s. o.) erfolgt.
Auslandseinsatz in einem vor dem 1.8.2022 begründeten Arbeitsverhältnis
Unabhängig von der (derzeit etwas unklaren) Einschätzung der Rechtslage bietet es sich in jedem Fall an, dem Arbeitnehmer spätestens im Fall eines Auslandseinsatzes einen den neuen Anforderungen insgesamt entsprechenden Nachweis seines Vertragsinhalts (auch ohne Anforderung seitens des Arbeitnehmers) zu erstellen. Damit wird zudem in jedem Fall auch einer strengen Auslegung der Regelung Genüge getan und das Bußgeldrisiko minimiert!
Voraussetzungen der Dokumentationspflichten
Der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 2 NachwG erfasst jeden Auslandseinsatz, der länger als 4 aufeinanderfolgende Wochen andauert. Die Regelung ist auch dann anwendbar, wenn der Auslandseinsatz in mehreren Ländern erfolgt[3], solange keine zeitliche Unterbrechung eintritt. Ebenfalls dem Sinn und Zweck der Regelung dürfte es entsprechen, den speziellen Nachweis auch dann zu erteilen, wenn der 4-wöchige Aufenthalt durch kurze Inlandsaufenthalte außerhalb der Arbeitsleistungserbringung unterbrochen wird, wie dies z. B. bei Wochenendaufenthalten am Wohnsitz in Deutschland der Fall wäre.
Die Beurteilung, ob der Auslandseinsatz mindestens 4 aufeinanderfolgende Wochen andauert, beruht auf einer Prognosebeurteilung des Arbeitgebers.[4]
Umfang der Dokumentationspflichten
Inhaltlich hat der Arbeitgeber zunächst die allgemeinen Arbeitsvertragsinhalte nach § 2 Abs. 1 NachwG zu dokumentieren. Zusätzlich aufzunehmen sind Angaben über:
- das Land oder die Länder, in dem oder in denen die Arbeit im Ausland geleistet werden soll,
- die geplante Dauer der Arbeit,
- die Währung, in der die Entlohnung erfolgt,
- sofern vereinbart, mit dem Auslandsaufenthalt verbundene Geld- oder Sachleistungen, insbesondere Entsendezulagen,
- eventuelle Regelungen zur Erstattung von Reise-, Verpflegungs- und Unterbringungskosten,
- die Angabe, ob eine Rückkehr des Arbeitnehmers vorgesehen ist, und ggf. die Bedingungen der Rückkehr.
Zusätzliche Dokumentationspflichten treffen den Arbeitgeber, wenn der Auslandseinsatz eine Entsendung im Sinne der EU-Entsenderichtlinie (2018/957/EU)[5] darstellt. In diesem Fall muss die Niederschrift auch die folgenden zusätzlichen Angaben enthalten:
- die Entlohnung, auf die der Arbeitnehmer nach dem Recht des Mitgliedstaats oder der Mitgliedstaaten, in dem oder in denen der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, Anspruch hat,
- den Link zu der einzigen offiziellen nationalen Website, die der Mitgliedstaat, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, gemäß der EU-Entsende-Richtlinie betreibt[6]
Die erforderlichen Angaben müssen nicht zwingend in nur einem Dokument enthalten sein. Hat der Arbeitnehmer aufeinanderfolgende Arbeitsaufträge in unterschiedlichen Ländern zu erbringen, können die Angaben bezüglich aller Arbeitsaufträge zusammengefasst werden.
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