Ausländische Arbeitnehmer / 2 Besondere Arbeitgeberpflichten

2.1 Prüfpflichten des Arbeitgebers

Den Arbeitgeber bzw. Auftraggeber oder Besteller selbstständiger Dienstleistungen treffen aufenthaltsrechtliche Sorgfaltspflichten. Ein Unternehmen darf selbstständig oder abhängig beschäftigte Erwerbstätige nur beschäftigen, wenn diese einen Aufenthaltstitel mit Berechtigung zur Erwerbstätigkeit besitzen.^[1] Das Unternehmen trifft diesbezüglich eine Prüf- und Mitwirkungspflicht. Konkret ist zu prüfen,

• ob es sich um einen Ausländer handelt,
• ob dieser im Besitz eines zur Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitels ist,
• ob kein Beschäftigungsverbot oder -beschränkung vorliegt.

Weiterhin muss der Unternehmer eine Kopie des Aufenthaltstitels bzw. der vergleichbaren Berechtigungsnachweise elektronisch oder in Papierform vorhalten, sowie eine vorzeitige Beendigung der Beschäftigung innerhalb von 4 Wochen ab Kenntnis der zuständigen Ausländerbehörde mitteilen.

Folgen bei fehlender Arbeitserlaubnis und bei Verstoß gegen die aufenthaltsrechtlichen Prüfpflichten

Bei leichtfertigen oder vorsätzlichen Verstößen bei der Beschäftigung von ausländischen Erwerbstätigen gegen § 4a Abs. 5 Satz 1 AufenthG oder die entsprechenden Mitwirkungspflichten liegt eine Ordnungswidrigkeit vor^[2], die mit einem Bußgeld von bis zu 500.000 EUR geahndet werden kann.^[3]

Fehlt der Aufenthaltstitel, ist der Arbeitsvertrag dennoch wirksam, aber der ausländische Arbeitnehmer darf die Arbeitsleistung nicht erbringen.^[4] Der wirksame Arbeitsvertrag muss deshalb gekündigt oder einvernehmlich aufgehoben werden; eine personenbedingte Kündigung ist jedenfalls dann als personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn der Aufenthaltstitel endgültig nicht erteilt werden wird.^[5] Solange der ausländische Arbeitnehmer beschäftigt wird, entsteht ein Vergütungsanspruch.^[6] Der Anspruch ist auf die übliche Vergütung gerichtet, für die Dauer der Vergütung gilt die (widerlegliche) Vermutung einer 3-monatigen Beschäftigung.^[7]

Ein Arbeitnehmer, der verschweigt, dass er zur Ausreise aus der BRD aufgefordert und dass seine Ausreisepflicht für vollziehbar erklärt wurde und deshalb seine Arbeitsgenehmigung bzw. -erlaubnis entfallen ist, begeht eine Ordnungswidrigkeit i. S. d. § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III. Zugleich verletzt er mit dieser vorsätzlichen und arglistigen Täuschung seine arbeitsvertragliche Treuepflicht erheblich, dies ist ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB. Dagegen kann der Arbeitnehmer nicht einwenden, er habe darauf vertrauen dürfen, infolge der Einlegung von Rechtsmitteln die Duldung und damit die Arbeitserlaubnis zu behalten.

2.2 Arbeitsrechtliche Besonderheiten

Arbeitsrechtlich werden ausländische Arbeitnehmer grundsätzlich ebenso behandelt wie deutsche Arbeitnehmer.

Gegenüber einem Ausländer können sich für den Arbeitgeber jedoch gesteigerte Pflichten ergeben, die aus der besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers folgen (z. B. bei erkennbaren Sprachproblemen). U. U. ergibt sich eine Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers bei der Erlangung der Arbeitserlaubnis. Zumindest ist der Arbeitgeber verpflichtet, den ausländischen Arbeitnehmer auf das Genehmigungserfordernis aufmerksam zu machen.

Der Arbeitsvertrag wird nach den allgemeinen Vorgaben abgeschlossen, der diesbezügliche Nachweis nach dem Nachweisgesetz muss nicht in der Muttersprache des Arbeitnehmers abgefasst sein. Auch sind die allgemeinen Vertragsbedingungen nicht allein deshalb intransparent, weil sie nur in Deutsch abgefasst sind.

Eine Differenzierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, ethnischer Zugehörigkeit, der Rasse oder fehlender Kenntnis der deutschen Sprache legt einen Verstoß gegen das AGG nahe. Ein solcher Verstoß ist gleichwohl im Einzelfall auf seine Rechtfertigung zu prüfen. Alle angeführten Tatbestände können eine Schadensersatzpflicht^[1] des benachteiligenden Arbeitgebers auslösen. Der Arbeitgeber muss ggf. den ausländischen Arbeitnehmer vor Anfeindungen schützen und geeignete Maßnahmen ergreifen, um diesbezügliche Anfeindungen zu unterbinden.^[2]

Auch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz dürfen nicht einzelne Arbeitnehmer aus sachfremden Motiven, z. B. der Staatsangehörigkeit, schlechter als die übrigen Arbeitnehmer behandelt werden. Dies gilt auch für Regelungen in Kollektivvereinbarungen (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung). Zulässig ist jedoch differenzierende Behandlung der Ausländer aus sachlichen Gründen, z. B. etwaigen Sprachschwierigkeiten oder mangelnder Ausbildung. Deutsche Sprachkompetenz kann vom Arbeitgeber verlangt werden, wenn dies für die Erfüllung der arbeitsrechtlichen Pflichten erforderlich ist.^[3] Verweigert der Arbeitnehmer dauerhaft für die Erfüllung seiner Arbeitspflicht notwendige Sprachschulungen, kann dies eine personenbedingte Kündigung rechtferti...