Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, AGG § 5 AGG – Positive Ma ... / A. Einordnung und Zweck.

Rn 1

§ 5 setzt Art 5 RL 2000/43/EG, 7 I RL 2000/78/EG, 2 VIII RL 76/207/EWG, 6 RL 2004/113/EG um. Bestehende Nachteile tatsächlicher oder struktureller Art wegen eines in § 1 genannten Grundes sollen verhindert oder ausgeglichen werden, auch wenn dadurch bisher nicht benachteiligte Gruppen ungleich behandelt werden. Vorbild sind ›affirmative actions‹ nach US-amerikanischem Recht. Beispiele: bevorzugte Einstellung von Frauen in Betrieben mit überwiegend männlichen Beschäftigten, Bevorzugung von behinderten Menschen; ›diversity management‹ zur Schaffung einer vielfältigen Beschäftigungsstruktur. Gesetzliche Regelungen ua in BGremBG, BGleiG, §§ 76 IV, 96 II AktG, §§ 7 III, 18a MitBestG. Die zu fördernde Gruppe darf keinen absoluten Vorrang erhalten, keine ›starre‹ Quote (EuGH NZA 95, 1095 – Kalanke; BTDrs 16/1780, 34). ›Weiche‹ Quoten sind jedoch zulässig, daher dürfen zB Frauen, soweit statistisch in der Minderzahl, bei gleicher Eignung bevorzugt werden (EuGH NZA 00, 473 – Badeck); auch die Einstellung gleich qualifizierter männlicher Bewerber muss aber möglich bleiben, wenn überwiegende Gründe dafür sprechen (BAG NZA 96, 751 [BAG 05.03.1996 - 1 AZR 590/92 (A)]). Für behinderte Menschen geht § 5 über § 164 IV SGB IX hinaus, da letzterer nur für schwerbehinderte Menschen (§ 2 II SGB IX) gilt, das AGG hingegen schon für behinderte (§ 2 I SGB IX; § 1 Rn 7; BAG NJW 11, 2070 [BAG 27.01.2011 - 8 AZR 580/09]). § 5 ist gesonderter Rechtfertigungsgrund neben §§ 8–10, 20 und einschränkend auszulegen, da nach der Richtlinie nur Mitgliedstaaten positive Maßnahme ergreifen dürfen, der Gesetzgeber muss zumindest die Grundentscheidung treffen (ErfK/Schlachter § 5 Rz 2).