Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 17 Anzeigepflicht / 6.7.3 Stellungnahme

Rz. 170

Vor diesem Hintergrund bleibt abzuwarten, ob es zu einer Änderung der Rechtsprechung im Sinne des 6. Senats oder im Sinne des 2. Senats kommt oder ob ein differenzierter Ansatz zu bevorzugen ist.^[1] Zu begrüßen ist jedenfalls, dass das BAG in Erinnerung gerufen hat, dass der Gesetzgeber eigentlich schon seit der Junk-Entscheidung des EuGH im Jahr 2005 (Rz. 16) in der Pflicht steht, die §§ 17 ff. KSchG dem Unionsrecht anzupassen, dies aber bislang unterlassen hat. Im Übrigen wirft die vorgeschlagene Änderung der Rechtsprechung Fragen auf. Anerkanntermaßen sind höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht und ändern die Rechtslage nicht, sondern stellen sie lediglich aufgrund eines prinzipiell irrtumsanfälligen Erkenntnisprozesses für den konkreten Fall fest.^[2] Daher kann sich auch eine höchstrichterliche Rechtsprechung ändern, wenn das Gericht zur Auffassung gelangt, sich geirrt zu haben. Diese Erkenntnis sollte aber aus rechtsstaatlichen Gründen (Art. 20 Abs. 3 GG) und Gründen der Rechtssicherheit nur äußert selten und nur dann geäußert werden, wenn ganz überzeugende Argumente hierfür vorliegen. Insoweit überzeugt weder der Ansatz des 6. Senats noch derjenige des 2. Senats.^[3]

Rz. 171

Wenig überzeugend ist insbesondere die Differenzierung in den Rechtsfolgen: keine Folgen für Fehler im Anzeigeverfahren, hingegen Nichtigkeit der Kündigung (oder sonstigen Entlassung) nach § 134 BGB bei Fehlern im Konsultationsverfahren. Dies gilt umso mehr, als der EuGH (auch auf Anfrage des 6. Senats) entschieden hat, dass das in Art. 2 MERL vorgesehene Recht auf Information und Konsultation nur den Arbeitnehmervertretern und nicht dem einzelnen Arbeitnehmer zukomme und das Konsultationsverfahren, namentlich Art. 2 Abs. 3 MERL, den betroffenen Arbeitnehmern einen kollektiven und k...