Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 623 Schriftform von Kündi ... / 5.3.2 Verstoß gegen Treu und Glauben

Rz. 102

Nur in Ausnahmefällen kann die Berufung auf den Mangel der gesetzlichen Schriftform für Kündigungen und Auflösungsvereinbarungen gegen Treu und Glauben verstoßen und der Formmangel nach § 242 BGB unbeachtlich sein. Denn die gesetzlichen Formvorschriften dürfen nicht über § 242 BGB ausgehöhlt werden.^[1] Ein derartiger Ausnahmefall kann unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) vorliegen, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt. So ist die Berufung auf die Schriftform z. B. treuwidrig, wenn der Arbeitnehmer seiner Beendigungsabsicht mit ganz besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach Ausdruck verliehen und damit einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hatte.^[2]

Rz. 103

Das Recht, sich auf die Formunwirksamkeit zu berufen, kann also verwirken. Dies erfordert, dass keine Partei eine längere Zeit die Formnichtigkeit geltend gemacht hat (Zeitmoment) und bei der jeweils anderen Seite ein berechtigtes Vertrauen begründet wurde, dass sich niemand mehr auf die Formunwirksamkeit beruft (Umstandsmoment).^[4] Im Übrigen ist auf die von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen zu verweisen.^[5] Die für das Zeitmoment relevante Frist ist relativ kurz zu bemessen, da die Beendigung von Arbeit...