Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 115 Zulassung der Revision / 4.4.2.6 Klärungsfähigkeit und Klärungsbedürftigkeit

Rz. 40

Ebenso wie die grundsätzliche Bedeutung setzt auch die Divergenz Klärungsfähigkeit und Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage, hinsichtlich derer Divergenz besteht bzw. geltend gemacht wird, voraus.^[1] Klärungsfähigkeit ist nur gegeben, wenn zu erwarten ist oder zumindest die Möglichkeit besteht, dass der BFH in dem erstrebten Revisionsurteil über das Bestehen einer Divergenz entscheiden wird.^[2] Daran fehlt es, wenn die Klage unzulässig ist oder wenn der BFH die Sache wegen mangelnder tatsächlicher Feststellungen an das FG zurückverweisen müsste, ohne zu den materiell-rechtlichen Fragen, hinsichtlich derer Divergenz gerügt wird, Stellung nehmen zu können.^[3] An der Klärungsfähigkeit fehlt es immer dann, wenn die Rechtsfrage nach den bindenden Feststellungen des FG nicht entscheidungserheblich wäre.^[4]

Liegt Divergenz vor, ist die Klärungsbedürftigkeit (Erforderlichkeit einer Entscheidung des BFH) zum Zweck der Beseitigung der abweichenden Entscheidung grundsätzlich gegeben, d. h., auch wenn die Rechtsfrage inzwischen geklärt ist (s. a. Rz. 22, 42) Denn bei der Divergenzzulassung steht nicht die Weiterentwicklung des Rechts im Vordergrund, sondern die Rechtsanwendungsgleichheit. Klärungsbedürftigkeit besteht auch immer dann, wenn Unterschiede in der finanzgerichtlichen Rspr. zu erwarten sind, weil andere FG der angefochtenen Entscheidung nicht folgen.^[5]

Wie bei der Grundsatzrevision fehlt es an der Erforderlichkeit einer Revisionsentscheidung (Klärungsbedürftigkeit), wenn die Entscheidungsfrage ausgelaufenes Recht oder Übergangsrecht betrifft und nur noch für wenige Fälle Bedeutung hat.^[6]