Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 165 Vorläufige Steuerfestsetzun ... / 2.3.5 Rechtliche Ungewissheit als Ungewissheit i. S. des § 165 Abs. 1 S. 1 AO

Rz. 34

Nach der – vor Einführung von § 165 Abs. 1 S. 2 AO ergangenen – Rechtsprechung des BVerfG ist eine ungewisse Tatsache i. S. d. § 165 Abs. 1 S. 1 AO auch die rechtliche Ungewissheit darüber, wie der Gesetzgeber die durch Entscheidungen des BVerfG notwendig werdende Neuregelung gestaltet. Das BVerfG hat deshalb eine vorläufige Steuerfestsetzung auch in dem Fall für erforderlich gehalten, dass eine verfassungswidrige Norm aus Gründen der Rechtssicherheit bis zu einer Neuregelung weiterhin anzuwenden ist.^[1] Für eine derartig weitgehende Auslegung des Merkmals der Ungewissheit besteht spätestens seit der Einführung der auf rechtlichen Ungewissheiten fußenden Vorläufigkeitsgründe in § 165 Abs. 1 S. 2 AO kein Bedürfnis mehr (vgl. ausführlich hierzu Rz. 48).

Rz. 35

Die Ungewissheit darf sich bei Abs. 1 S. 1 deshalb nur auf die tatsächlichen Voraussetzungen der Steuerschuld beziehen.^[2] Wenngleich § 165 Abs. 1 S. 2 AO auch rechtliche Gesichtspunkte in den Tatbestandsbereich des § 165 AO einbezieht, lässt dies den Anwendungsbereich von § 165 Abs. 1 Satz 1 AO unberührt.^[3] § 165 Abs. 1 S. 1 AO ist demnach nicht anwendbar bei Zweifeln hinsichtlich steuerlicher Rechtsfragen, und zwar auch nicht in den Fällen von Musterverfahren.^[4] Die steuerrechtliche Würdigung der Tatsachen ist selbst keine Tatsache und damit keine Voraussetzung, von der die Steuerfestsetzung abhängig gemacht werden könnte.^[5] Rechtliche Zweifel sind mit den üblichen Auslegungsmethoden zu klären. Eine vorläufige Steuerfestsetzung nach § 165 Abs. 1 S. 1 AO ist daher grundsätzlich unzulässig, auch wenn die Klärung einer Zweifelsfrage durch eine gesetzgeberische Maßnahme, ein Grundsatzurteil oder eine Verwaltungsanweisung zu erwarten ist.^[6] Bei einer Gesetzesänderung bleibt abzuwarten, ob diese eine Vorschrift z...