Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, WEG § 23 WEG ... / II. Rechtmäßigkeit und Grenzen.

Rn 2

Ein Beschl auf Grundlage einer Öffnungsklausel ist rechtmäßig, wenn er die Anforderungen der Öffnungsklausel erfüllt (BGH ZMR 15, 239 Rz 14), etwa eine bestimmte zu erreichende Mehrheit. Ferner sind die üblichen ›Beschl-Schranken‹ zu beachten (BGH ZMR 19, 619 Rz 7; 15, 239 Rz 15 ff; s dazu Rn 19 ff), ua, dass ein Recht unverzichtbar sein kann. Beschl, die auf der Grundlage einer allgemeinen Öffnungsklausel mit der erforderlichen Mehrheit gefasst werden und die vorstehenden Hürden nehmen, sind dann grds nur insoweit überprüfbar, als das ›Ob‹ und das ›Wie‹ der Änderung nicht willkürlich sein dürfen (BGH ZMR 19, 619 Rz 14). Einer weiterreichenden Kontrolle unterliegen nach hM Beschl-Gegenstände, die unentziehbare (›mehrheitsfeste‹), aber verzichtbare Rechte betreffen (BGH ZMR 19, 619 Rz 8 und Rz 14; aA Elzer ZfIR 16, 722 [723]; s.a. Vor §§ 1–49 WEG Rn 19). Ein in solche Rechte eingreifender Beschl wird nur dann als wirksam angesehen, wenn die hiervon nachteilig betroffenen WEigtümer zustimmen (BGH ZMR 19, 619 Rz 8). Bsp: Das Recht, zu vermieten (BGH ZMR 19, 619 Rz 17), das Recht, kurzfristig zu vermieten (BGH ZMR 19, 619 Rz 13), die aus § 1 II, III folgenden Rechte (BGH ZMR 19, 619 Rz 15), das Recht, nicht mit der Verwaltung eines wesentlichen Bauteils belastet zu werden – das Belastungsverbot (Rn 26). Fehlt es an der Zustimmung, hat der BGH bislang eine schwebende Unwirksamkeit eines gleichwohl gefassten Beschl angenommen (BGH ZMR 15, 239 Rz 15). Zuletzt hat er aber offengelassen, ob daran festgehalten werden kann, weil § 23 IV schwebend unwirksame Beschl nicht vorsehe und sich – ebenso wie bei unter eine Bedingung gestellten Beschl – Bedenken im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit ergäben (BGH ZMR 19, 619 Rz 25).