Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 157 BGB ... / 1. Dispositives Recht und hypothetischer Parteiwille.

Rn 24

Zum grds Vorrang des dispositiven Rechts bei der Lückenfüllung o Rn 21. Sofern sich aus diesem keine Antwort ergibt, ist auf das schwierige Konzept des hypothetischen Parteiwillens zurückzugreifen. Hiernach soll darauf abzustellen sein, welche Regelung die Parteien im Hinblick auf den mit dem Vertrag verfolgten Zweck bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten (stRspr, vgl nur BGH NJW 12, 1348; BGHZ 164, 286 = ZIP 05, 2197; NJW-RR 90, 817; Schlesw MDR 11, 650). Der hypothetische Wille darf trotz dieser Formulierung nach hM freilich nicht mit dem gleichgesetzt werden, was die konkreten Parteien tatsächlich vereinbart hätten, wenn sie die Regelungsbedürftigkeit erkannt hätten (LAG Berl-Brandbg NZA-RR 11, 568 [LAG Berlin-Brandenburg 14.07.2011 - 26 Sa 534/11]; Staud/Roth Rz 31; MüKo/Busche Rz 48). Die ergänzende Vertragsauslegung ist vielmehr auf einen beidseitigen Interessenausgleich gerichtet, indem aus einer objektiv-generalisierenden Sicht dem hypothetischen Willen der Parteien Rechnung getragen wird (BGH NJW-RR 23, 901 [BGH 27.04.2023 - VII ZR 144/22] Tz 26). Denn der hypothetische Wille ist seinerseits objektiv durch die Konzepte von Treu und Glauben und der Verkehrssitte determiniert (BGH NJW 02, 2311 [BGH 17.04.2002 - VIII ZR 297/01]). Daher ist die Frage, welche Regelungsvorschläge eine der Parteien bei rechtzeitigem Erkennen der Lücke gemacht hätte, unbeachtlich, sodass hierüber kein Beweis erhoben werden muss (Saarbr BeckRS 20, 3141; Staud/Roth Rz 31). Dies gilt insb bei Massengeschäften (BGH 9.7.24 – XI ZR 40/23 Tz 21 zu Abschluss von Sparverträgen).

Rn 25

Bei der ergänzen Auslegung ist demnach zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Denn die darin enthal...