Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 295 ZPO – Verfah ... / E. Wirkung.

Rn 14

Der Verzicht oder die wenigstens fahrlässig unterlassene Rüge führt dazu, dass der Mangel in Ansehung (nur) der Partei, die nicht gerügt bzw die verzichtet hat, grds rückwirkend (ex tunc) geheilt wird. Die mangelhafte Prozesshandlung gilt ab der Heilung als fehlerfrei und gültig, und zwar auch in den Rechtsmittelinstanzen (§§ 534, 556). Auf den vormaligen Verfahrensfehler kann kein Rechtsmittel gestützt werden. Allerdings ist für die Klage (und entspr den Mahnbescheid) zu unterscheiden: War eine Zustellung nur fehlerhaft erfolgt, bewirkt der Verlust des Rügerechtes, dass der Anspruch (ex tunc) in dem Augenblick rechtshängig geworden ist, in dem die Klage fehlerhaft zugestellt worden war (BGH NJW 84, 926 [BGH 21.12.1983 - IVb ZB 29/82]). War aber eine Klage (oder Antrag auf Scheidung [s § 1587 II BGB]) überhaupt nicht zugestellt worden, gilt sie erst als ab der Heilung (ex nunc) zugestellt (BGH 19.4.16 – VI ZR 129/15 Rz 15; Zweibr FamRZ 06, 128); Rechtshängigkeit tritt mit dem Verlust des Rügerechtes ex nunc ein (Karlsr NZG 08, 714, 716). Auch wenn ein gem § 253 II wesentlicher Inhaltsmangel geheilt wird, wirkt die Heilung bzgl der Verjährungshemmung (§ 204 BGB) erst (ex nunc) ab rügeloser Einlassung (Rn 5; BGH NJW 72, 1372, 1374 [BGH 09.05.1972 - VI ZR 40/71]; 96, 1351f [BGH 08.02.1996 - IX ZR 107/95]). Materielle Ausschlussfristen (zB § 35 I EheG; § 1594 BGB; § 246 I AktG) bleiben gewahrt, wenn die Heilung demnächst nach Zustellung iSv § 167 erfolgt (BGH NJW 75, 1557 f [BGH 04.06.1975 - VIII ZR 243/72]; Karlsr NZG 08, 714 [OLG Karlsruhe 26.03.2008 - 7 U 152/07]).

Rn 15

Die Verletzung einer das Verfahren der Berufungsinstanz betreffenden Vorschrift kann in der Revisionsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei das Rügerecht bereits in der Berufungsinstanz ge...