Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 115 ZPO – Eins ... / b) Fiktives Einkommen.

Rn 10

Umstritten ist die Frage, ob dem Antragsteller PKH verweigert werden kann, wenn er zwar nicht über ausreichendes Einkommen verfügt, aber Einkünfte durch zumutbare Nutzung seiner Arbeitskraft erzielen könnte. Grds kommt es nur auf das tatsächliche Einkommen, nicht aber auf die erzielbaren Beträge an. Das gilt aber dann nicht, wenn eine Partei sich absichtlich bedürftig macht, um PKH in Anspruch nehmen können (Karlsr FamRZ 87, 613).

Problematisch ist die Zurechnung fiktiven Einkommens. Teilweise wurde die Auffassung vertreten, dass die Fähigkeit, durch zumutbare Arbeit Geld zu verdienen, iRd PKH wie Einkommen zu behandeln ist (vgl Bbg FamRZ 11, 1239). Vorsatz in Bezug auf die Bedürftigkeit ist insoweit zwar nicht erforderlich, allerdings ist die fiktive Berechnung auf klare Missbrauchsfälle zu beschränken (Saarbr MDR 12, 1367; Köln FamRZ 06, 1549; auch Zweibr FamRZ 02, 892). Nach anderer Auffassung könne der Antragsteller ohne weiteres auf eine nach der Arbeitsmarktlage mögliche Arbeitsaufnahme verwiesen werden (Köln MDR 98, 1434; s dazu aber krit BVerfG NJW-RR 05, 1725 [BVerfG 28.06.2005 - 1 BvR 1828/03]). Der BGH (NJW 09, 3658 [BGH 30.09.2009 - XII ZB 135/07]) hat die Streitfrage dahingehend entschieden, dass idR beim Bezug von Hartz-IV-Leistungen ohne Kürzung wegen Verstoßes gg die Erwerbsobliegenheit das Gericht an diese Bewertung gebunden ist und weitere Darlegungen von Erwerbsbemühungen nicht verlangen darf. Auch ein fiktives Einkommen für den haushaltsführenden Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft kommt nicht in Betracht. Eine Zurechnung als Einkommen der antragstellenden Partei kann nur dann erfolgen, wenn ein Entgelt tatsächlich gezahlt wird (Karlsr FamRZ 05, 43). Fiktiv hinzugerechnet werden können Sozialleistungen, die nur nicht bezogen werden, ...