Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / e) Unerlaubte Tätigkeiten

Rn. 138

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Eine unerlaubte Tätigkeit kann nach der Lehre vom Berufsbild keinen ähnlichen Beruf darstellen. Das Verbot steht der Annahme der Ähnlichkeit iSd hM ebenso entgegen wie das Fehlen der behördlichen Zulassung/Erlaubnis. Das gilt gleichermaßen für die nur berufsrechtlich unzulässige wie die mit Strafe bedrohte Ausübung der Tätigkeit (vgl BFH BStBl II 1997, 681; 2002, 149; 2003, 21; 2003, 721; FG Köln EFG 2006, 511; zustimmend Birkenfeld/Jessen, DStZ 1982, 181; Wacker in Schmidt, § 18 EStG Rz 130; Wolff-Diepenbrock, DStZ 1981, 333, 334f; Hutter in Blümich, § 18 EStG Rz 158; teilweise aA wegen § 40 AO Huchatz, FR 1982, 479; Erdweg, FR 1980, 417 für den Fall der Erschleichung der Berufserlaubnis).

Rn. 139

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Der Ähnlichkeitsvergleich knüpft nach der hM an das Berufsbild der im Einzelnen bestimmten Katalogberufe an, nicht aber an einzelne Tätigkeiten. Der Wortlaut des § 18 Abs 1 S 1 EStG spricht nicht von einer freiberuflichen Tätigkeit bzw Berufstätigkeit schlechthin, sondern von derjenigen der Ärzte, Zahnärzte, Rechtsanwälte etc. Dies lässt die Auslegung zu, dass die Einkünfte, dem Berufsbild entsprechend, auch tatsächlich von formell und materiell entsprechend qualifizierten Berufsinhabern erzielt werden müssen. Der BFH hat dies auch in der oben angegebenen Rspr bestätigt und die Bindung der Gerichte an die gesetzliche Regelung betont.

Die Tatsache, dass das Steuerrecht entsprechend dem Maßstab der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch die wirtschaftlichen Ergebnisse aus gesetz- oder sittenwidrigem Handeln steuerlich erfasst (vgl § 40 AO), lässt sich mE nicht zugleich als Rechtfertigung für eine Zuordnung der verbotswidrigen Tätigkeit zu einer bestimmten Einkunftsart anführen (so aber Stuhrmann in...