Die Klage ist nicht begründet. Die Beklagte ist weder verpflichtet, die Dienstzeiten vom 1. Oktober 1971 bis 28. Februar 1987 und vom 1. März 1987 bis zum 15. Dezember 1987 als Beschäftigungszeiten iSd. § 19 BAT-O anzuerkennen noch dem Kläger über den 30. November 1998 hinaus Vergütung nach VergGr. Ib BAT-O zu zahlen.
1. Die Voraussetzungen für die Anerkennung der streitgegenständlichen Dienstzeiten als Beschäftigungszeit gem. § 19 Abs. 1 und 2 BAT-O iVm. den hierzu ergangenen Übergangsvorschriften liegen nicht vor. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.
a) Nach der bindenden Feststellung des Landesarbeitsgerichts findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der BAT-O Anwendung.
b) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, § 19 Abs. 1 BAT-O verlange für eine Anerkennung als Beschäftigungszeit, daß die Zeiten bei demselben Arbeitgeber zurückgelegt worden seien, was hier nicht der Fall sei. § 19 Abs. 1 Unterabs. 3 BAT-O enthalte keine Ausnahme von diesem Grundsatz, sondern regele die Voraussetzungen, nach denen sich bei einem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis die Berücksichtigung der davor liegenden Beschäftigungszeit richte. Deshalb komme es vorliegend nicht darauf an, aus welchen Gründen der Kläger sein Beschäftigungsverhältnis in Görlitz aufgegeben habe.
Das hält der Revision stand. Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht entspricht dem Wortlaut des § 19 BAT-O. Aus § 19 Abs. 1 Unterabs. 1 BAT-O ergibt sich, daß die Beschäftigungszeit bei demselben Arbeitgeber zurückgelegt werden muß und daß sie unterbrochen sein kann. Die Regelung in § 19 Abs. 1 Unterabs. 3 BAT-O betrifft den Aspekt der Unterbrechung der Beschäftigung und bestimmt, daß entgegen der Grundregel in Abs. 1 Unterabs. 1 eine Unterbrechung der Beschäftigung der Anrechnung der früheren Dienstzeit entgegensteht, wenn das Ausscheiden auf dem Verschulden des Angestellten oder auf seinem eigenen Wunsch beruht. Das soll allerdings nicht gelten, wenn der Angestellte das Arbeitsverhältnis aus den im einzelnen benannten Gründen aufgelöst hat oder wenn die Nichtanrechnung der Beschäftigungszeit aus sonstigen Gründen eine unbillige Härte darstellen würde. Die Ausnahmeregelung für den Fall der unbilligen Härte bezieht sich somit nur auf die Frage, ob eine Unterbrechung der Beschäftigung anrechnungsschädlich ist oder nicht. Sie bezieht sich nicht auf den anderen in § 19 Abs. 1 Unterabs. 1 BAT-O geregelten Grundsatz, daß die Beschäftigungszeit bei demselben Arbeitgeber zurückgelegt worden sein muß.
Die dagegen von der Revision vorgebrachten Bedenken sind unzutreffend. Nach ihrer Auffassung wird durch § 19 Abs. 1 Unterabs. 3 BAT-O “ein Rechtsgrundsatz eingeführt, der selbst im Fall des Nichtvorliegens der einzelnen möglichen Tatbestände, die zur Anerkennung von Beschäftigungszeiten führen könnten, eine diese überspannende Generalklausel im Hinblick auf die Anerkennung der Beschäftigungszeiten” schaffe. Demgemäß habe das Landesarbeitsgericht prüfen müssen, ob die Nichtanerkennung der Beschäftigungszeiten eine unbillige Härte darstelle. Für eine solche Auslegung des § 19 Abs. 1 Unterabs. 3 BAT-O gibt es keine Grundlage. Der Kläger verkennt, daß nach den vorstehenden Ausführungen die Härteregelung nur angewandt werden kann, wenn es um die Unterbrechung der Beschäftigungszeit bei demselben Arbeitgeber geht.
c) Eine Anrechnung der Vordienstzeiten als Beschäftigungszeiten kommt auch nicht nach den Übergangsvorschriften zu § 19 BAT-O in Betracht, die die Anerkennung von Zeiten vor dem 1. Januar 1991 regeln.
aa) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Voraussetzungen für die Übergangsvorschriften Nr. 1 und 2 nicht gegeben sind. Dagegen wendet sich der Kläger nicht.
bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch keine Grundlage für die Anrechnung der Dienstzeiten in der Übergangsvorschrift Nr. 3 gesehen, nach der für die Anwendung des § 39 BAT-O (Jubiläumszuwendungen) auch die Zeiten der Tätigkeit bei zentralen oder örtlichen Staatsorganen und ihnen nachgeordneten Einrichtungen oder Betrieben, deren Aufgaben oder Aufgabenbereiche ein unter den BAT-O fallender Arbeitgeber ganz oder überwiegend übernommen hat, mitzurechnen sind. Diese Übergangsvorschrift ist nach dem Landesarbeitsgericht nicht anwendbar. Nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut gelte sie nur für § 39 BAT-O, dh. für die Jubiläumszuwendungen.
Die Revision hält dem zu Unrecht die systematische Stellung der Übergangsvorschrift Nr. 3 im Rahmen des § 19 BAT-O entgegen. Wenn die Auffassung des Landesarbeitsgerichts zutreffend wäre, hätte die Übergangsvorschrift Nr. 3 als Übergangsvorschrift zu § 39 BAT-O formuliert werden müssen. Dem kann nicht gefolgt werden. Es ist ohne weiteres plausibel, daß die Regelung der Übergangsvorschrift Nr. 3, auch wenn sie nur die Anwendung des § 39 BAT-O (Jubiläumszuwendung) betrifft, bei den anderen Übergangsvorschriften zu § 19 BAT-O angesiedelt und nicht getrennt als Übergangsvorschrift zu § 39 BAT-O aufgenommen worden ist. Die vorgenommene Einordnung der Übergangsvorschrift führt nicht zu einem weiteren Anwendungsbereich über ihren Wortlaut hinaus.
2. Dem Kläger steht auch nicht über den 30. November 1998 hinaus Vergütung nach VergGr. Ib BAT-O zu, und zwar weder auf Grund arbeitsvertraglicher Vereinbarung noch nach den tariflichen Vorschriften.
a) Die Mitteilung der Beklagten vom 8. Mai 1995, der Kläger werde ab 1. Dezember 1991 in VergGr. Ib BAT-O eingruppiert, begründet keinen vertraglichen Anspruch des Klägers auf die entsprechende Vergütung. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Bezeichnung der Vergütungsgruppe in dem Arbeitsvertrag oder in einer Eingruppierungsmitteilung grundsätzlich nicht dahingehend auszulegen, daß dem Angestellten ein eigenständiger, von den tariflichen Bestimmungen unabhängiger arbeitsvertraglicher Anspruch auf diese Vergütung zustehen soll. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann ein Arbeitnehmer eine solche Bedeutung der Angabe der Vergütungsgruppe schon deshalb nicht entnehmen, weil der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich keine übertarifliche Vergütung, sondern nur das gewähren will, was dem Arbeitnehmer tarifrechtlich zusteht (ua. Senat 16. Februar 2000 – 4 AZR 62/99 – BAGE 93, 340, 348). Anhaltspunkte dafür, daß der Mitteilung vom 8. Mai 1995 eine vertragliche Bedeutung zukommen soll, hat der Kläger nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Davon ist das Landesarbeitsgericht ausgegangen. Der Kläger hat insoweit keine Rügen erhoben.
b) Dem Kläger steht die begehrte Vergütung auch tarifrechtlich nicht zu. Die von ihm auszuübende Tätigkeit besteht zeitlich nicht mindestens zur Hälfte aus Arbeitsvorgängen, die die Anforderungen zumindest eines Tätigkeitsmerkmals der von dem Kläger in Anspruch genommenen VergGr. Ib BAT-O erfüllen (§ 22 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT-O).
c) Für die Eingruppierung des Klägers sind die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale (Anlage 1a Teil I) maßgeblich, die, soweit einschlägig, folgenden Wortlaut haben:
“Vergütungsgruppe IIa
1 a. Angestellte mit abgeschlossener wissenschaftlicher Hochschulausbildung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Angestellte, die auf Grund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben.*
Vergütungsgruppe Ib
2. Angestellte, die nach mit dem Hinweiszeichen * gekennzeichneten Tätigkeitsmerkmalen in der Vergütungsgruppe IIa eingruppiert sind, nach 11-jähriger Bewährung in einer Tätigkeit der Vergütungsgruppe IIa, wenn sie eine Zweite Staatsprüfung abgelegt haben, im übrigen nach 15-jähriger Bewährung in einer Tätigkeit der Vergütungsgruppe IIa.
…
Der Zweiten Staatsprüfung stehen gleich:
- die Bestallung als Arzt,
- die Hauptprüfung für Lebensmittelchemiker,
- die Zweite theologische Prüfung für evangelische Geistliche,
- das Presbyteriatsexamen für katholische Geistliche.
d) Nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur Darlegungslast bei der korrigierenden Rückgruppierung muß der Arbeitgeber darlegen, inwieweit und weshalb die von ihm ursprünglich mitgeteilte Eingruppierung unrichtig ist, wenn er sich an dieser Mitteilung nicht festhalten lassen will (18. Februar 1998 – 4 AZR 581/96 – BAGE 88, 69 mwN). Beruft sich der Angestellte auf die ihm vom Arbeitgeber mitgeteilte Vergütungsgruppe, so muß der Arbeitgeber darlegen und ggf. beweisen, daß die Zuordnung der Tätigkeit zur mitgeteilten Vergütungsgruppe objektiv fehlerhaft ist. Die Fehlerhaftigkeit ist bereits gegeben, wenn es an einer der tariflichen Voraussetzungen für die mitgeteilte bisherige Eingruppierung fehlt (16. Februar 2000 – 4 AZR 62/99 – BAGE 93, 340, 351 f.). Dieser Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen. Sie hat bereits in dem Schreiben vom 10. Juni 1999 dargelegt, daß und warum die in dem Schreiben vom 8. Mai 1995 mitgeteilte Höhergruppierung in VergGr. Ib BAT-O auf einer fehlerhaften Anwendung der tariflichen Vorschriften über die Berücksichtigung der Vordienstzeiten als Bewährungszeit beruhe. Sie hat diese Begründung für die Korrektur der Eingruppierung, jedenfalls hinsichtlich der Berücksichtigung der Tätigkeit am Kreiskrankenhaus in Görlitz als Bewährungszeit im Schreiben vom 5. April 2000 aufrechterhalten und in den Vorinstanzen vertieft. Diese Korrektur der tariflichen Bewertung ist zutreffend. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt.
e) Die Voraussetzungen für den Bewährungsaufstieg gem. § 23a BAT-O von VergGr. IIa (Fallgr. 1a) in VergGr. Ib (Fallgr. 2) BAT-O sind nicht gegeben.
aa) Eine Anrechnung nach § 23a Ziff. 3 BAT-O kommt nicht in Betracht. Danach kann die vorgeschriebene Bewährungszeit auch bei einem anderen Arbeitgeber zurückgelegt sein, allerdings nur, wenn dieser am Einstellungstag des Angestellten vom BAT-O/BAT erfaßt ist. Das ist hinsichtlich des Dienstes beim Kreiskrankenhaus Görlitz nicht der Fall.
bb) Auch § 2 Nr. 1 des Änderungstarifvertrages (ÄndTV) Nr. 2 zum BAT-O vom 12. November 1991 führt zu keinem anderen Ergebnis. Danach können die nach § 19 Abs. 1 und 2 BAT-O und den Übergangsvorschriften hierzu als Beschäftigungszeit anerkannten Zeiten als Bewährungszeit berücksichtigt werden, die zu berücksichtigen gewesen wären, wenn Abschnitt VI und die Vergütungsordnung des BAT-O bereits vor dem 1. Juli 1991 gegolten hätten.
(1) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, daß auch danach die Dienstzeit am Kreiskrankenhaus Görlitz nicht als Bewährungszeit angesehen werden könne, weil die Voraussetzungen des § 19 BAT-O und der Übergangsvorschriften Nr. 1 und 2 nicht gegeben seien und die Übergangsvorschrift Nr. 3 nur das Jubiläumsgeld betreffe und somit von § 2 Nr. 1 ÄndTV Nr. 2 nicht erfaßt werde.
(2) Abweichend davon wird vertreten, daß die Anrechnung von Dienstzeiten gemäß der Übergangsvorschrift Nr. 3 zu § 19 BAT-O im Rahmen von § 2 Nr. 1 des ÄndTV Nr. 2 zum BAT-O vom 12. November 1991 zu berücksichtigen sei. Nach dem Wortlaut der Übergangsvorschrift Nr. 3 zu § 19 BAT-O sei zwar die Berücksichtigung der in dieser Vorschrift beschriebenen Zeiten als Beschäftigungszeit auf die Anwendung des § 39 BAT-O beschränkt. Da die Tarifvertragsparteien jedoch bei Bezugnahmen auf die Beschäftigungszeit in anderen Vorschriften ausdrücklich bestimmt hätten, wenn Zeiten nach der Übergangsvorschrift Nr. 3 zu § 19 BAT-O unberücksichtigt bleiben sollten (ua. in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 BAT und in § 53 Abs. 2 BAT-O sowie in verschiedenen Übergangsvorschriften zu § 27 BAT-O), folge hieraus im Umkehrschluß, daß die nach der Übergangsvorschrift Nr. 3 zu § 19 BAT-O zu berücksichtigende Zeiten auch auf Zeiten der Bewährung angerechnet werden könnten (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT-O/ATB-Ang Bd. 1 Stand Mai 2002 Vergütungsordnung des BAT-O (J 1) ÄndTV Nr. 1 vom 8. Mai 1991 § 2 Anm. 2.1 S 5 f. unter Hinweis auf die gleiche Rechtsauffassung der 6./92 Mitgliederversammlung der TdL am 13. April 1992 zu TOP 15 und die VKA im Rundschreiben vom 26. Februar 1992 -R 71/92-; dieselben auch § 19 BAT-O Anm. 6.3; so auch die Auffassung im Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 22. September 1992 – D III 1 – 220 000/44 a – D III 2 – 220 410/33 – unter Ziff. 4 “Übergangsvorschrift Nr. 3” zitiert in Steinherr/Sponer/Schwimmbeck BAT-O Stand Oktober 2002 § 19 S 32.2.1 f.).
(3) Auch wenn man dem folgt, kann der Dienst des Klägers am Kreiskrankenhaus Görlitz nicht als Bewährungszeit anerkannt werden. Die Voraussetzungen für die Anerkennung der Dienstzeit in Görlitz nach der Übergangsvorschrift Nr. 3 liegen nicht vor, daß nämlich die Aufgaben bzw. Aufgabenbereiche des Kreiskrankenhauses Görlitz von einem Arbeitgeber übernommen worden sind, der unter den BAT-O fällt. Das Bezirkskrankenhaus Görlitz ist nach der Feststellung des Landesarbeitsgerichts am 1. Juli 1991 in die Städtische Klinikum Görlitz GmbH umgewandelt worden. Der Kläger selbst hat vorgetragen, daß die Städtische Klinikum Görlitz GmbH nicht Mitglied eines kommunalen Arbeitgeberverbandes war bzw. ist. Für die Voraussetzung, daß die übernehmende Städtische Klinikum Görlitz GmbH unter den BAT-O fällt, ist es entgegen der Auffassung des Klägers ohne Bedeutung, daß sich die GmbH “gehaltsregulativ” an den BAT-O anlehnt oder daß die Gesellschafteranteile zu 100 % bei der Stadt liegen. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ÄndTV Nr. 2 am 1. Dezember 1991 fiel das Bezirkskrankenhaus Görlitz nicht mehr unter den BAT-O. Auf die Frage, ob die Anrechnung auch deshalb nach § 19 Abs. 1 Unterabs. 3 BAT-O, der auch für die Übergangsvorschrift Nr. 3 gelten soll, ausgeschlossen ist, weil der Kläger aus eigenem Wunsch aus den Diensten des Kreiskrankenhauses in Görlitz ausgeschieden ist, oder ob die Nichtanrechnung der Beschäftigungszeit wegen der vom Kläger vorgetragenen Gründe eine unbillige Härte darstellen würde, kommt es deshalb nicht an.
3. Der Beklagten ist es unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht verwehrt, die fehlerhafte Eingruppierung zu korrigieren (vgl. dazu BAG 30. Januar 1991 – 7 AZR 497/89 – BAGE 67, 124; 7. November 2001 – 4 AZR 724/00 – BAGE 99, 295). Fraglich ist bereits, ob mit dem Zeitraum von etwa vier Jahren zwischen der Mitteilung vom 8. Mai 1995 über die Eingruppierung in der VergGr. Ib BAT-O und dem Schreiben vom 10. Juni 1999 über die Korrektur dieser Eingruppierung das Zeitmoment erfüllt ist. Jedenfalls fehlt es an den Voraussetzungen für das außerdem erforderliche Umstandsmoment. Der Umstand, daß der Beklagten zum Zeitpunkt der Mitteilung vom 8. Mai 1995 die maßgeblichen Umstände bekannt waren, reicht angesichts der schwierigen Auslegungsfragen bei der tariflichen Bewertung der früheren Dienstzeiten als Bewährungszeit dafür nicht aus.