Arbeitsrechtliche Aspekte des freiwilligen Wehrdienstes / 3.2.2.2 Ausländer aus Drittstaaten

Für ausländische Arbeitnehmer aus Nicht-EU-Staaten, die zudem auch der Europäischen Sozialcharta nicht beigetreten sind, gilt das ArbPlSchG nicht. Wenn sie zum Wehrdienst in ihrem Heimatland eingezogen werden, können sie jedoch ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 616 BGB analog gegenüber ihrem deutschen Arbeitgeber haben, da sie sich in einer unverschuldeten Pflichtenkollision zwischen Arbeitsvertragspflicht und Wehrdienstverpflichtung befinden. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung sind die Dauer der wehrdienstbezogenen Abwesenheit und die konkreten betrieblichen Auswirkungen zu berücksichtigen. Dabei ist von einer zeitlichen Obergrenze von 2 Monaten auszugehen. Dazu darf die Arbeitsleistung für den geordneten Betriebsablauf nicht von erheblicher Bedeutung sein und der Arbeitgeber darf durch den Ausfall in keine Zwangslage gebracht werden, die durch zumutbare Überbrückungsmaßnahmen nicht behoben werden kann.^[1]

Bei längerer Abwesenheit zur Ableistung eines Wehrdienstes im Ausland kann eine ordentliche, personenbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sein, wenn der wehrdienstbegründete Ausfall zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt und nicht durch zumutbare personelle und organisatorische Maßnahmen zu überbrücken ist. Zu den zumutbaren Überbrückungsmaßnahmen kann auch eine "innerbetriebliche" Stellenausschreibung für eine Aushilfskraft unternehmensbezogen über den Bereich des Beschäftigungsbetriebs hinaus gehören, wenn der Arbeitgeber im Unternehmensbereich einen Personalabbau betreibt oder plant.^[2]