Tillmanns/Mutschler, BEEG § 21 Befristete Arbeitsverträge / 9 Berechnung der Beschäftigtenzahl (§ 21 Abs. 7)

Rz. 42

Mit § 21 Abs. 7 wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass bei der Ermittlung der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer nur der Elternzeitberechtigte (bzw. der zur Betreuung des Kindes freigestellte Arbeitnehmer) oder die für ihn eingestellte Ersatzkraft mitgezählt wird, wenn die Anwendung arbeitsrechtlicher Gesetze von der Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abhängt. Es soll vermieden werden, dass der Arbeitgeber von der Einstellung einer Ersatzkraft absieht, weil die Erhöhung der Arbeitnehmerzahl zur Anwendung weiterer Arbeitnehmerschutzvorschriften im Betrieb führen könnte.

Besondere Bedeutung gewinnt die Vorschrift bei individualrechtlichen Bestimmungen, etwa für die Frage der Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Durch § 21 Abs. 7 wird bei einer regelmäßigen Beschäftigtenzahl von 10 Arbeitnehmern, von denen eine Person in Elternzeit ist, gewährleistet, dass bei zusätzlicher Einstellung einer Ersatzkraft trotz der Zahl von nunmehr 11 Arbeitnehmern weiterhin das KSchG keine Anwendung findet. Der Elternzeitberechtigte wird in diesem Falle nicht mitgezählt.^[1] Andere Anwendungsfälle finden sich etwa in § 8 Abs. 7 TzBfG, aber auch in betriebsverfassungsrechtlichen (vgl. §§ 38, 99, 106, 111 BetrVG), mitbestimmungsrechtlichen (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG) sowie arbeitsschutzrechtlichen (vgl. § 29 Abs. 3 ArbStättV) Vorschriften.

Auch im Anwendungsbereich des § 9 BetrVG ist für die Zahl der bei einer Betriebsratswahl zu wählenden Betriebsratsmitglieder daher entweder der in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer oder die Ersatzkraft berücksichtigungsfähig. Zwar ordnet Abs. 7 Satz 1 grundsätzlich an, dass die in Elternzeit befindliche Stammkraft nicht mitzählt. Werden jedoch für eine in Elternzeit befindliche vollzeitb...