Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 100 Aufhebung angefochtener Ve ... / 2.4 Fortsetzungsfeststellungsklage, Abs. 1 S. 4

Rz. 44

Hat sich der angefochtene Verwaltungsakt vor Erlass der abschließenden gerichtlichen Entscheidung erledigt, muss der Kläger die Hauptsache nicht für erledigt erklären und sich auf einen Kostenantrag gem. § 138 FGO beschränken. Vielmehr spricht das Gericht bei berechtigtem Interesse des Klägers auf Antrag aus, dass der angefochtene, nunmehr erledigte Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist^[1]. Es handelt sich hier um einen Unterfall der Anfechtungsklage, nicht um eine Feststellungsklage gem. § 41 FGO^[2]. Sie ist daher zulässig, wenn bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses alle im Gesetz für die (fiktive) Anfechtungsklage vorgeschriebenen Prozess-(Sachurteils-)voraussetzungen erfüllt sind^[3]. Es müssen also insbesondere bis zu diesem Zeitpunkt ein Vorverfahren durchgeführt^[4] bzw. die Klagefrist eingehalten^[5] sowie eine Beschwer geltend gemacht^[6] worden sein. Daneben muss der Kläger als besonderes Zulässigkeitsmerkmal geltend machen, dass er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit hat, obwohl die geltend gemachte Beschwer durch die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsakts entfallen ist. Der Tenor könnte z. B. lauten: "Es wird festgestellt, dass das Auskunftsverlangen vom … rechtswidrig gewesen ist." Zu beachten bleibt, dass kein neuer Streitgegenstand anhängig gemacht wird^[7].

Rz. 45

Obwohl die Fortsetzungsfeststellungsklage in § 101 FGO als Unterfall der Verpflichtungsklage nicht erwähnt wird, ist sie auch bei nachträglicher Erledigung eines Antrags auf Erlass eines Verwaltungsakts zulässig, wenn der Antrag sich nach Ablehnung durch die Behörde vor einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung erledigt hat. Das folgt daraus, dass mit jeder Klage auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines Verwaltungsakts gleichzeitig die ...