Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 43 ZPO – Verlust des Ablehnungsrechts.

Gesetzestext

A. Normzweck.

Rn 1

Die Norm hat eine Doppelfunktion. Sie stellt zum einen im Gegenschluss klar, dass anders als die Ablehnung ein Ausschluss nach § 41 für die Parteien unverzichtbar ist. Zum anderen setzt sie der Dispositionsbefugnis des Ablehnenden im Interesse der Prozessförderung eine zeitliche Schranke (zu Ausn: BSG Beschl v 13.7.22 – B 7 AS 21/22 B, juris). Der Ablehnende soll nicht erst den Ausgang des Verfahrens abwarten dürfen (MüKoZPO/Stackmann § 43 Rz 1). Umstr ist ihre rechtliche Einordnung. Sie wird zT als Unterfall des § 295 mit der Folge angesehen, dass die verspätete Ablehnung unbegründet ist (Zö/Vollkommer § 43 Rz 1; St/J/Bork § 43 Rz 1). ZT wird sie als Spezialnorm zu § 282 gewertet (Musielak/Voit/Heinrich § 43 Rz 1), was ebf zur Unbegründetheit führt. Eine dritte Meinung sieht in ihr im Zusammenspiel mit § 44 IV eine negative Zulässigkeitsvoraussetzung (MüKoZPO/Stackmann § 43 Rz 2). Der letzten Ansicht ist der Vorzug zu geben. Der Ablehnungsantrag ist ein prozessualer Rechtsbehelf sui generis, der weder ein Angriffs- oder Verteidigungsvorbringen noch die Rüge verzichtbarer Verfahrensnormen zum Inhalt hat.

B. Voraussetzungen.

I. Kenntnis des Ablehnungsgrunds.

Rn 2

Die Partei muss positive Kenntnis vom Ablehnungsgrund haben. Kennen müssen reicht nicht (BGH NJW-RR 20, 1321; Hambg OLGR 37, 204; aA Saarbr FamRZ 10, 484). Die Kenntnis muss sich zum einen auf alle Tatsachen erstrecken, die den Grund bilden. Zum anderen muss auch Kenntnis von der Person des Richters bestehen, wenn sich die Ablehnung auf eine persönliche Beziehung zu diesem gründet. (MüKoZPO/Stackmann § 43 Rz 3; Wieczorek/Schütze/Gerken § 43 ...