Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 367 ZPO – Ausb ... / I. Nichterscheinen der Parteien.

Rn 2

§ 367 I setzt voraus, dass beiden Parteien Zeit und Ort der Beweisaufnahme ordnungsgemäß mitgeteilt wurden. Nur dann ist die Beweisaufnahme unbeschadet dessen durchzuführen, dass eine oder beide Parteien nicht erschienen sind. Anderenfalls ist sie auf Rüge der nicht ordnungsgemäß informierten Partei zu wiederholen (RG JW 1907, 392; St/J/Berger Rz 1). Dies gilt für Beweisaufnahmen vor dem Prozessgericht wie für solche durch den verordneten Richter und in gleicher Weise für vorterminliche (§ 358a) wie spätere Beweisaufnahmen.

Rn 3

Eine sofortige Beweisaufnahme darf auch dann durchgeführt werden, wenn das Gericht lediglich eine Anordnung nach § 273 II Nr 4 getroffen hat und die Parteien gem § 273 IV 1 benachrichtigt wurden. Wurde insoweit nicht schon ein Beweisbeschluss nach § 358a erlassen, kann das Gericht in dem so vorbereiteten Termin noch einen Beweisbeschluss nach Lage der Akten verkünden (§§ 251a, 331a). Dieser setzt ebenfalls keine vorherige mündliche Verhandlung voraus (§ 251a Rn 3; St/J/Berger Rz 2; aA Wieczorek/Wieczorek Anm A I b). Schließt sich an die Beweisaufnahme die mündliche Verhandlung an, kann ein Urt nach Lage der Akten ergehen, bei dem die Beweisaufnahme ebenfalls verwertet werden kann (BGH NJW 02, 301, 302 [BGH 25.10.2001 - III ZR 43/01]; § 370 Rn 7).

Rn 4

Die nicht anwesende Partei wird in der Folge mit ihren Mitwirkungs- und Fragemöglichkeiten, die sie bei der Beweisaufnahme hätte ausüben können, in dieser Instanz ausgeschlossen. Kann die Beweisaufnahme wegen des Fehlens der Partei nicht durchgeführt, zB eine von ihr vorzulegende Urkunde oder ein Augenscheinsobjekt nicht eingesehen werden, hängen die Folgen davon ab, ob sie Beweisführerin ist oder auf der Gegenseite steht. Im ersten Fall wird sie gem § 230 mit diesem Beweismittel ausgeschlossen....