Prof. Dr. Jürgen Damrau/Dr. Manuel Tanck, Praxiskommenta ... / I. Aufhebungstestament

Rz. 2

Die Aufhebung erfolgt durch ein gemeinschaftliches Testament. Da § 2292 BGB eine bestimmte Form nicht vorschreibt, ist die Errichtung in jeder nach §§ 2231 ff., 2266, 2267 BGB zulässigen Form möglich. § 2292 BGB sieht ausdrücklich ein "gemeinschaftliches" Testament vor, so dass zwei selbstständige Testamente der Ehegatten nicht ausreichen, auch wenn sie im beiderseitigen Einvernehmen über die Aufhebung errichtet worden sind.^[1] Die Testierfähigkeit richtet sich nach § 2229 Abs. 1 BGB, nicht nach § 2290 Abs. 2 BGB.^[2] Hat aber ein Ehegatte im Erbvertrag keine vertragsmäßigen Verfügungen getroffen, dann verwies Hs. 2 bis zum 1.1.2023 insoweit auf § 2290 Abs. 3 BGB, was bedeutet, dass der Vertragspartner für die Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments, durch den der Erbvertrag aufgehoben werden soll, u.U. der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder der Genehmigung des BetreuungsG bedarf (vgl. hierzu die Ausführungen zu § 2290 BGB). Stand der Vertragspartner unter elterlicher Sorge, dann griff i.R.d. § 2292 BGB bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung von Kinderehen zum 22.7.2017 stets die Ausnahme des § 2290 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BGB, wonach beim Erbvertrag unter Ehegatten eine Genehmigung des BetreuungsG nicht erforderlich war. Seit dem 1.1.2023 ist die Genehmigungspflicht in § 1851 Nr. 7 geregelt. Die bisherige Verweisung auf § 2290 Abs. 3 BGB hatte des Weiteren zur Folge, dass die fehlende Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder Genehmigung des BetreuungsG von dem geschäftsfähig gewordenen Vertragspartner selbst erteilt werden kann (§ 108 Abs. 3 i.V.m. § 1956 Abs. 3).^[3] Eine Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn das Testament, z.B. wegen Verstoßes gegen § 2247 Abs. 4 BGB, wonach ein minderjähriger Erblasser kein eigenhändiges Testament errichten darf,...