Prof. Dr. Jürgen Damrau/Dr. Manuel Tanck, Praxiskommenta ... / C. Subjektiver Tatbestand (Aufhebungswille)

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Auch wenn der Widerruf der letztwilligen Verfügung nach § 2255 BGB durch eine tatsächliche Handlung erfolgt, stellt er eine Willenserklärung dar,^[19] die zum Zeitpunkt der Vernichtungshandlung oder Veränderung Testierfähigkeit nach § 2229 BGB voraussetzt.^[20] Ferner bedarf es unter subjektiven Gesichtspunkten eines Aufhebungswillens des Erblassers, so dass eine versehentliche Vernichtung oder Veränderung nicht genügt.^[21] Der Erblasser muss auch im Zeitpunkt der Vernichtung oder Veränderung wissen, dass es sich um sein Testament handelt; eine spätere Billigung der Handlung reicht nicht.^[22] Die durch den Erblasser gebilligte Vernichtung bzw. Veränderung, die zwar als Widerruf nicht ausreicht, kann aber ein Anfechtungsrecht nach § 2078 BGB darstellen.^[23] Eines Anfechtungsrechts bedarf es nicht, wenn der Erblasser irrig annimmt, dass ein irrtümlich vernichtetes Testament unwirksam geworden sei. Hier liegt bereits mangels Widerrufsabsicht kein wirksamer Widerruf vor. Anderes gilt für den Fall, dass der Erblasser ein formunwirksames Testament errichtet und das bestehende formwirksame Testament danach vernichtet hat. In diesem Fall ist der Widerruf wegen Motivirrtums anfechtbar.^[24] Ist ein Testament nicht mehr auffindbar, so ist von einer Vernichtung auszugehen, wenn sich das Testament im Besitz des Erblassers befand und wenn der Erblasser zu seinen Lebzeiten einen Aufhebungswillen kundgetan hat.^[25] Nach S. 2 wird der Aufhebungswille vermutet, wenn die Vernichtung oder Veränderung des Testaments durch den Erblasser feststeht.^[26] Ist das Testament dagegen abhandengekommen oder nicht auffindbar, so trägt derjenige, der sich auf die Vernichtung beruft, die Beweislast dafür, dass der Erblasser das Testament mit Aufhebungswillen vernichtet hat.^[27] Gleiches gilt in dem Fal...