Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.3.1 Fortentwicklung der finalen Entnahmetheorie durch den BFH

Andreas Benecke , Dr. Wendelin Staats

Tz. 226

Stand: EL 76 – ET: 12/2012

Mit Urt des BFH v 17.07.2008, I R 77/06 (BStBl II 2009, 464; Nichtanwendungserl s BMF-Schr v 20.05.2009, BStBl I 2009, 671); v 28.10.2009, I R 99/08 (IStR 2010, 98) und v 28.10.2009, I R 28/08 (IStR 2010, 103), hat der I. Senat seine bisherige langjährige Rspr zur sog finalen Entnahmetheorie (s Tz 2) "aufgegeben".

Tz. 227

Stand: EL 83 – ET: 04/2015

Entgegen den Leitsätzen der Entsch deuten die Ausführungen in den jeweiligen Urt-Begr jedoch uE gerade nicht darauf hin, dass die finale Entnahmetheorie an sich "aufgegeben" worden ist. Dies hätte auch – da die Theorie der finalen Entnahme nicht auf die Überführung von einzelnen WG oder Verlegung des Betriebs/Teilbetriebs ins Ausl begrenzt ist (s Tz 218ff) – wohl auch nicht ohne eine Beteiligung der anderen Senate des BFH erfolgen können.

Die in Tz 226 genannte BFH-Rspr ist auf die Gewinnabgrenzung iRd Art 7 und 13 Abs 2 OECD-MA beschränkt. Sie gilt nicht bei vermögensverwaltender Tätigkeit iRd Art 13 Abs 5 OECD-MA. Insofern hat diese Rspr keine Bedeutung in den Fällen des § 50i EStG (s Tz 94a ff).

Die finale Entnahmetheorie basiert auf der Auslegung des § 4 Abs 1 S 2 bzw des § 16 Abs 3 S 1 EStG anhand des Gesetzeszwecks dieser Normen (s zB GrS des BFH v 07.10.1974, GrS 1/73, BStBl II 1975, 168). Dh, es geht bei der finalen Entnahmetheorie letztlich um die Grenzen der Auslegung von ges geregelten St-Tatbeständen und nicht um die Schaffung von St-Tatbeständen durch Analogie. Daher konnte es – vor Einführung eines ges geregelten Entstrickungskonzepts durch das SEStEG – auch keinen "allgemeinen" Entstrickungsgrundsatz geben (s Tz 202). "Aufgabe" der finalen Entnahmetheorie würde eigentlich bedeuten, dass die Beurteilung eines Vorgangs als Entnahme iSd § 4 Abs 1 S 2 EStG bzw als Totalentnahme iSd § 16 A...