BFH Beschluss vom 28.08.2007 - VII B 68/06 (NV) (veröffentlicht am 31.10.2007)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Besetzungsrüge, untaugliches Beweismittel und Anforderungen an die Aufforderung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung

Leitsatz (NV)

1. Mit der Rüge, die an der Entscheidung beteiligten ehrenamtlichen Richter seien nicht in öffentlicher Sitzung vereidigt worden, wird kein schwerer Verfahrensfehler bezeichnet. Die Gültigkeit der Vereidigung wird durch einen Verstoß gegen die Pflicht zur Protokollierung des Vorgangs nicht berührt.

2. Ein Beweisantrag, dass benannte Zeugen aus eigener Kenntnis bekunden könnten, ihnen seien “sämtliche Vollstreckungsmöglichkeiten gegen den Kläger umfassend bekannt”, ist auf untaugliche Beweismittel gerichtet, auf dessen Verwertung das FG ohne Verstoß gegen das Verbot vorweggenommener Beweiswürdigung verzichten kann.

3. Das Verhältnis der Anforderung des Vermögensverzeichnisses nach § 284 Abs. 1 AO zur Aufforderung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 284 Abs. 3 AO und die Notwendigkeit anzustellender Ermessenserwägungen sind geklärt. Wann davon ausgegangen werden kann, dass das FA die Vermögensverhältnisse zuverlässig kennt, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und ist deshalb einer grundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren nicht zugänglich.

Normenkette

GG Art. 103 Abs. 1 S. 2; AO §§ 122, 124, 284; FGO §§ 51, 115 Abs. 2, § 116 Abs. 3 S. 3; ZPO § 139 Abs. 2; DRiG §§ 44, 45 Abs. 2, 8

Verfahrensgang

Tatbestand

I. Nachdem eine Vielzahl von Vollstreckungsmaßnahmen in das Vermögen des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) nicht zur Befriedigung des Fiskus geführt hatten, wurde der Kläger vom Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--) wegen Rückständen an Steuern und steuerlichen Nebenleistungen in Höhe von über 600 000 € aufgefordert, ein Verzeichnis seines Vermögens vorzulegen sowie die Richtigkeit und Vollständigkeit der darin gemachten Angaben zu Protokoll an Eides statt zu versichern. Einspruch und Klage, mit denen der Kläger die Aufforderungen als ermessensfehlerhaft gerügt hatte, weil dem FA die Vermögensverhältnisse des Klägers aufgrund der vorangegangenen Vollstreckungsversuche, aus zahlreichen Gesprächen und aus intensiven Steuerfahndungsdurchsuchungen genauestens bekannt seien, blieben erfolglos. Das Finanzgericht (FG) urteilte unter Bezugnahme auf die ständige Senatsrechtsprechung, die Aufforderungen des FA seien nicht ermessensfehlerhaft, vielmehr sei die Ermessensentscheidung im Hinblick darauf vorgeprägt, dass nach den von ihm getroffenen Sachverhaltsfeststellungen dem FA die aktuellen Vermögensverhältnisse des Klägers nicht in dem Sinne zuverlässig bekannt gewesen seien, dass es habe davon ausgehen müssen, dieser verfüge nicht über zur Vollstreckung geeignete Vermögensgegenstände. Dabei bezog es sich insbesondere auf die in bereits rechtskräftigen Urteilen getroffenen Feststellungen, dass der Kläger in der Vergangenheit und über viele Jahre hinweg steuerunehrlich gewesen sei und aus diesem Grund nicht ausgeschlossen werden könne, dass er auch jetzt versuche, vorhandene Vermögensgegenstände zu verbergen. Einen Beweisantrag, den Sachgebietsleiter der Vollstreckungsstelle und weitere Mitarbeiter des FA darüber zu vernehmen, dass ihnen sämtliche Vollstreckungsmöglichkeiten gegen den Kläger umfassend bekannt seien, wies das FG als einen auf ein untaugliches Beweismittel gerichteten Antrag zurück, weil ausschließlich der Kläger über Art und Umfang seines Vermögens sicher und konkret Auskunft geben könne.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil hat der Kläger Beschwerde eingelegt.

Entscheidungsgründe

II. Die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet. Aus den vom Kläger gerügten vermeintlichen Mängeln des Urteils des FG ergibt sich keiner der in § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) abschließend geregelten Gründe, die Revision zuzulassen.

1. Mit den vom Kläger erhobenen Besetzungsrügen werden keine Verfahrensfehler dargelegt, die gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO zur Zulassung der Revision führen können.

a) Soweit der Kläger geltend macht, die an der Entscheidung beteiligten ehrenamtlichen Richter seien nicht in öffentlicher Sitzung vereidigt worden, rügt er keinen schweren Verfahrensfehler, der zur Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das FG führen müsste. Stellt nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Oktober 1980  2 WD 17.80 (BVerwGE 73, 78), dem der Senat folgt, nicht einmal die Vereidigung unter Verstoß gegen das Öffentlichkeitsgebot des § 45 Abs. 2 des Deutschen Richtergesetzes (DRiG) einen erheblichen Verfahrensmangel dar, so gilt dies umso mehr für den vom Kläger behaupteten Sachverhalt. Denn nach der Darstellung in dem vom Vertreter des Klägers verfassten und der Beschwerde beigefügten Sitzungsbericht sind die ehrenamtlichen Richter unmittelbar vor Aufruf der mündlichen Verhandlung in der Rechtssache des Klägers im Beisein der Berufsrichter und in Anwesenheit der Vertreter des Klägers und des FA von der Vorsitzenden vereidigt worden. Unabhängig davon, ob die Vorsitzende zuvor die Sitzung förmlich eröffnet hat, ist jedenfalls tatsächlich die Öffentlichkeit hergestellt gewesen (vgl. auch Fürst/Mühl/ Arndt, Richtergesetz, 1992, § 45 Rz 8). Nicht erforderlich ist die Anwesenheit bereits vereidigter ehrenamtlicher Richter. Auch kommt --anders als der Kläger meint-- die Protokollierung der Vereidigung in der Niederschrift der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht, da die Vereidigung nicht Teil der mündlichen Verhandlung ist, vor der sie stattfindet (Schmid in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 28 FGO Rz 4, m.w.N.). Abgesehen davon wird die Gültigkeit der Vereidigung durch einen Verstoß gegen die Pflicht zur Protokollierung des Vorgangs (§ 45 Abs. 8 DRiG) nicht berührt (Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Aufl., § 31 Rz 4, m.w.N.).

b) Die Rüge, der gesetzliche Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) sei nicht gewahrt, weil die Verhinderung des Vorsitzenden und damit das Vorliegen eines Vertretungsfalles nicht erwiesen seien, hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert. Der Kläger hat lediglich vorgetragen, dass ihm "unklar" gewesen sei, weswegen die stellvertretende Vorsitzende den Vorsitz übernommen habe. Er hat auch nicht dargelegt, dass er diesbezügliche Zweifel in der mündlichen Verhandlung angebracht hat. Der schriftlichen Besetzungsrüge ist nicht zu entnehmen, welcher Besetzungsfehler gerügt wird. Damit genügt das Vorbringen nicht den Darlegungsanforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 119 Rz 8, m.w.N.).

c) Entgegen dem Beschwerdevorbringen war die Vorsitzende auch nicht wegen einer noch nicht beschiedenen Ablehnung wegen Befangenheit gehindert, an der Entscheidung mitzuwirken. Der Kläger behauptet selbst nicht, in diesem Verfahren einen Befangenheitsantrag gestellt zu haben. Die bloße Ankündigung eines solchen Antrags führt offensichtlich nicht zum Ausschluss eines Richters. Das Gesuch muss förmlich gestellt werden (§ 51 FGO i.V.m. § 44 Abs. 1 der Zivilprozessordnung --ZPO--). Nach der Verhandlung ist ein Ablehnungsgesuch wegen eines früheren Verhaltens des Richters unzulässig (§§ 43, 44 Abs. 4 ZPO).

2. Die Rüge, das rechtliche Gehör i.S. des Art. 103 Abs. 1 GG sei verletzt, weil das Urteil schon vor der mündlichen Verhandlung abgefasst worden sei und deshalb nicht --wie nach § 96 Abs. 1 FGO geboten-- auf dem Gesamtergebnis des Verfahrens beruhe, begründet der Kläger mit einem unschlüssigen Vortrag. Zwar weist er zutreffend darauf hin, dass das Originalurteil maschinenschriftlich sowohl als Tag der mündlichen Verhandlung als auch als Verkündungsdatum den 6. Dezember 2005 bezeichnet und diese Daten handschriftlich durch den 17. Januar 2006 ersetzt worden sind. Er stellt aber auch fest, dass die erst am 17. Januar 2006 vereidigten ehrenamtlichen Richter im Rubrum aufgeführt sind und dass auf S. 9 des Urteils auf die in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge eingegangen wird. Zwar mutmaßt er, dass diese Passagen nachträglich eingefügt worden sind; es ist aber unerfindlich, wie er damit begründen will, dass das Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht in die Entscheidung eingeflossen ist.

3. Auch die Rüge, das FG habe die in der mündlichen Verhandlung angebotenen Beweise übergangen, kann der Nichtzulassungsbeschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Auf die von einem Beteiligten beantragte Beweiserhebung darf das FG --ausnahmsweise-- dann ohne Verstoß gegen das Verbot vorweggenommener Beweiswürdigung verzichten, wenn das Beweismittel untauglich ist (Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 1. September 2006 VIII B 81/05, BFH/NV 2006, 2297, m.w.N.). Das FG war ausweislich der Entscheidungsgründe der Auffassung, die gestellten Beweisanträge seien auf untaugliche Beweismittel gerichtet, weil es nicht vorstellbar sei, dass die benannten Personen aus eigener Kenntnis bekunden könnten, ihnen seien "sämtliche Vollstreckungsmöglichkeiten gegen den Kläger umfassend bekannt". Der Senat hält diese Würdigung des FG auch unter Berücksichtigung der gegenteiligen Auffassung des Klägers für offensichtlich zutreffend. Daraus folgt zugleich, dass es nicht verfahrensfehlerhaft sein kann, wenn der Kläger mangels eines Hinweises auf die Untauglichkeit des Beweismittels gehindert gewesen sein sollte, weitere Zeugen zum selben Beweisthema zu benennen. Denn für das benannte Beweisthema ist der Zeugenbeweis als solcher untauglich. Abgesehen davon musste der Kläger --wie sich aus seinem Beschwerdevorbringen ergibt-- damit rechnen, dass das FG den Beweis nicht erheben werde und hätte deshalb bereits in der Verhandlung weiteren Beweis antreten können. Dies unterlassen zu haben, führt zum Verlust des Rügerechts (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Dezember 1999 VII B 183/99, BFH/NV 2000, 597).

4. Schließlich kommt die Zulassung der Revision auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO in Betracht.

Das Verhältnis der Anforderung des Vermögensverzeichnisses nach § 284 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) zur Aufforderung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 284 Abs. 3 AO und die Notwendigkeit anzustellender Ermessenserwägungen sind geklärt. Es ergibt sich bereits aus dem Gesetz, dass das FA die beiden Teilakte in einer Aufforderung zusammenfassen kann. Ein Hinweis auf ein mögliches Absehen von der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ist entbehrlich (Senatsbeschluss vom 29. Juni 2006 VII B 19/06, BFH/NV 2006, 1795, m.w.N.). Erst recht ist es unbedenklich, wenn das FA --wie im Streitfall-- mitteilt, dass die eidesstattliche Versicherung nach Vorlage des Vermögensverzeichnisses "eventuell" gefordert werde.

Die Rechtsfrage, ob die Aufforderungen nach § 284 Abs. 1 und 3 AO ergehen dürfen, wenn dem FA die Vermögenslage vollständig bekannt ist, ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht klärungsbedürftig, da das FG festgestellt hat, dass dem FA die aktuelle Vermögenslage des Klägers nicht bekannt war. Wann davon ausgegangen werden kann, dass das FA die Vermögensverhältnisse zuverlässig kennt, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab und ist deshalb einer grundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren nicht zugänglich.

Der Vorwurf, das FG habe verkannt, dass das FA angesichts seiner Kenntnis der Vermögenslage des Klägers den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missachtet habe, stellt eine Rüge in Bezug auf die materiell-rechtliche Würdigung des FG dar und kann daher, ebenso wie andere vom Kläger vorgebrachte Rügen, nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung führen (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2005 VII B 201/04, BFH/NV 2005, 1852).

Fundstellen