Abnahme von Wohnungseigentum / 3.6 Fiktive Abnahme

Mit dem seit 1. Januar 2018 in Kraft getretenen "Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung" hat der Gesetzgeber das bereits bislang gesetzlich geregelte Institut der fiktiven Abnahme modifiziert. Die entsprechende Bestimmung des § 640 Abs. 2 BGB gilt für alle Werkverträge, die ab dem 1. Januar 2018 geschlossen werden.

3.6.1 Rechtslage für Verträge vor dem 1.1.2018

Wurde der Werkvertrag vor dem 1.1.2018 geschlossen, was in seinen praktischen Auswirkungen derzeit wohl nur noch im Ausnahmefall von Praxisrelevanz sein dürfte, ist § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. mit folgendem Wortlaut maßgeblich: "Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist."

Voraussetzung der fiktiven Abnahme ist also, dass der Unternehmer dem Besteller nicht nur mitgeteilt hat, seine Bauleistung sei fertiggestellt, sondern diesen auch ausdrücklich zu Abnahme auffordert und seitens des Bestellers dennoch keine Abnahme erfolgt.

Nachfolgende Voraussetzungen müssen demnach erfüllt sein:

• Zunächst muss das Werk überhaupt abnahmefähig und abnahmereif sein. Ansonsten trifft den Besteller bereits keine Verpflichtung zur Abnahme. Eine fiktive Abnahme kommt also von vornherein nicht in Frage, wenn das Werk wesentliche Mängel aufweist.

• Der Unternehmer muss eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt haben.

  Wie der Unternehmer diese Frist setzt, ist im Gesetz nicht geregelt. Schriftform ist für die Fristsetzung nicht erforderlich. Freilich muss der Unternehmer im Streitfall beweisen, dass er eine Frist gesetzt hat.

  Die Frist muss angemessen sein. Das ist sie dann, wenn der Besteller die Werkleistung nach ihrer konkreten Beschaffenheit unter gewöhnlichen Verhältnissen abnehmen kann. Allgemein wird insowe...